论我国信托制度的重建
论我国信托制度的重建
一、我国的信托状况分析
(一)信托陷入前所未有的困境
自1979年中国国际信托投资公司宣告成立至今，我国的信托已经风风雨雨走过了27年的历程。在此期间，国家对信托业共进行过五次大规模的整顿。每次整顿的结果虽然明显地化解了当时出现的信托滥用对金融业造成的风险和负面影响，大大加强了国家对信托行为的约束和对信托关系的法律调整，但并未使信托业在我国实现人们所期望的“复兴”，成为令人瞩目的一个金融行业，反而使其日益边缘化。曾几何时，被国家誉为“金融的轻骑兵”、“金融的百货公司”的信托业务，已经从“白天鹅”蜕变成了“丑小鸭”。鉴于信托业继续表现出自己是扶不起的“阿斗”的形象，国家似乎也不再把信托作为有效存在的金融行业对待。在国家《十一五规划纲要》第三十三章“加快金融体制改革”中，明确提出了商业银行、保险和证券融资行业的改革目标，并要求建立和健全银行、证券、保险监管体系，但对问题最多的信托业如何改革却只字未提。有人已经发出“谁来拯救炼狱中的信托业”的呼声。e为什么曾经在我国风光一时的信托会成为食之无味又弃之不舍的“鸡肋”?为什么在许多国家行之有效的信托制度在我国的“土壤”中却无法“扎根和成长”?难道信托在我国缺乏实践?难道学界对信托缺乏研究?
(二)信托不缺乏学术和经验
早在1919年上海商业储蓄银行和聚兴诚银行上海分行就已经成立了信托部从事信托业务，这一时期恰恰是大陆法系国家引入英美法系信托制度的初期。此后，尽管中国外患内忧，战乱频繁，信托业却一直在与银行业的兼营中存活下来。全国解放后，随着计划经济体制的建立和不断强化使信托业逐渐萎缩、消亡。直到1979年我国改革开放后，信托才重新步入回归之路。在很短的时间内信托投资公司的数量就已经达到620多家，各银行也成立了信托部轰轰烈烈开展起信托业务。1982年后，国家先后对信托业进行过五次大规模的整顿，使整个信托业一直处于不稳定的状态。不论是金融货币政策发生变动还是信贷出现问题，首当其冲遭到整顿的总是信托业。金融体制从“混业经营”到“分业经营”的改革受到冲击最大的也是信托。1988年处于高峰期的信托机构曾有上千家之多，2006年跌入低谷时的信托机构只剩下数十家。现在可以说：我国的信托业是在痛苦的实践中挣扎，实践并不能总是带来好的结果。
面对信托业的种种问题，我国的学界(主要是法学界)并非无动于衷。他们积极著书立说，大肆宣传信托的理论和方法，将国外的信托制度介绍到中国来。其中有专项研究，例如英国的信托制度研究、日本的信托制度研究等等；有比较法研究，例如英美法系内部的信托法比较研究、大陆法系与英美法系信托制度比较研究等等；有原理式研究，如信托关系研究、信托制度研究等等。此外，这些年来的各级科研课题中也不时能见到信托的影子。其中有国家社科基金的课题，有省部级的课题，也有其他来源的课题。这些课题成果少则几万字、十几万字，多则几十万字、上百万字，大有不把信托搞出个“底朝天”绝不罢手的架势。根据现有的研究成果，如果谁要想了解其他国家的信托制度绝不是难事；如果想要了解信托应用的范围、领域、方式、法律关系、规则等等也会很快找到答案。因此可以认为，我国的学者对信托制度已经有了深入、系统的研究，已经获得了足以被我国开展信托所需要的研究成果。2001年10月1日起实施的《中华人民共和国信托法》实际上在某种程度上体现出我国学者对信托的认识。
(三)信托不缺乏监管和规范
信托业的萎靡不振是不是由于缺乏监管或者缺乏立法的结果?显然也不是，因为事实上我国一贯十分重视对信托业的监督管理，信托从来没有出现过监管缺位的问题。最早由中国人民银行监管信托业，银监会成立后由银监会代管信托。除一般性监管外，政府对信托业还采取过五次最严厉的监管措施——体制性整顿。然而，信托业始终未能走出“一管就死，一放就乱”的怪圈。面对此种情形监管部门显得一脸的无奈，不严格监管不行，继续严格监管会使信托机构的生存空间更加狭小和不畅。不久前出现的金信信托事件被认为是政府加强监管的一个信号，其他信托投资机构颇感到有些惶惶不可终日。政府对信托业的监管明显表现出“双刃剑”特征，即具有利与弊两个反方向作用的特征。所以，将信托的危机归咎于监管力度不够或者监管不到位都是片面的和没有道理的。
信托的法律环境一直未出现过大的障碍，因为信托并不依赖于单一的法律。信托立法由两个部分组成，一个是一般立法，另一个是特殊立法。一般立法是调整信托关系的法律，主要是由民法的一般性规则、合同法、继承法等构成；特殊立法是专为规范信托行为，调整信托关系而订立的法律，例如信托法、受托人法等等。通常，有信托的一般立法就可以成立信托，但是只有当信托的特殊立法产生后才能形成良好的信托制度。我国开展信托以来一直有一般性立法(包括行政法规)的规范，2001年《信托法》施行以来信托又有了特殊立法的调整。实践表明我国的信托业很少受到缺乏法律规范的困扰。我们可以相信，“中国的信托立法与世界上信托立法发达的国家相比虽尚有较大的差距，但较为完善的信托法律制度正在逐步形成”。
(四)应当重新审视我国的信托制度
既然我国有开展信托的经验，有研究信托的学术，有防范信托风险的监管，也有规范信托的法律，那么为什么在我国仍然搞不好信托呢?难道我国不需要信托还是我们对信托在认识上出现了差错?为了弄清这些问题，有必要从制度设计、社会条件和法律的效能等方面重新审视我国的信托。
二、关于信托制度的思考
(一)信托应当从制度层面寻求再生
人们通常认为现代信托起源于英国，是英国公民为规避法律而做出的一种转移财产的设计。该设计的一般原理是：所有权人(委托人)将其财产转移给另一人(受托人)掌控和经营，但该财产本身是独立存在的并且受益权归第三人(受益人)。据此我们可以推导出信托的两个特征：
第一，信托最初产生于规避法律的设计，有些“邪门歪道”；
第二，信托使所有权分离，有些不够正统。
在这种情况下为什么信托能够存活下来并且逐渐被全世界所接受呢？“需要”应当是最好的解释。由于“需要”，英国通过衡平法院接受了信托；由于“需要”，许多坚持所有权不能够被分离的大陆法系国家也纷纷接受了信托。信托关系的独特设计使其具有了极强的灵活性和广泛的适应性。最初只有无偿的民事信托，后来发展到有偿的商事信托和具有融资信贷功能的金融信托。信托财产也由最初的不动产，发展到动产、金融资产和无形资产。只要“需要”，人们就可以根据信托原理设计出各种新的信托产品。
现代信托与最初的信托在设计理念上没有什么区别，但是在应用范围上有了很大的不同。早期的信托主要用于民事领域，现在的信托主要用于经济领域。过去的信托基本上没有国家干预，现在的信托已经在相当的程度和范围内受到了政府监管。所以民法已经失去了对信托研究的适宜性，用经济法的理论和观念来研究信托才是最佳的选择。结合我国的情况我们或许可以认为：迄今为止我国的学术界把民法作为研究信托的主流是一个失误。
我国改革开放以来的信托有一个突出的特点，那就是金融性。这一特点的主要表现是：
第一，信托具有商业性质；
第二，从事信托业务的机构是金融机构，主要是信托投资公司；
第三，信托的目的主要是进行融资；
第四，信托被作为一个金融行业对待。因此，我国的信托有一个独特的分类名称——金融信托。银行-[飞诺网FENO.CN]
我国的“金融信托”同样产生于“需要”。改革开放初期的 1979年我国最需要的是什么？那就是资金。荣毅仁提出可以通过信托的方式解决一些资金问题，于是成立了第一家信托机构——中国国际信托投资公司。在榜样的带动和制度创新的鼓励下，全国各地纷纷建立起本地区的信托投资公司。这些机构无不以信托融资为己任，于是“金融信托”成为了我国信托业的唯一选择。这种单一的以融资为目的的信托经常与我国脆弱的、不成熟的金融业，特别是银行业争夺资金，产生矛盾，影响到国家货币政策的落实和金融改革目标的实现，于是信托业就成为了经常被“敲打”的对象。
现在回过头来看，我国改革开放后再生出来的信托制度从一开始就存在先天性的不足，充其量它是一个急功近利的产物。这是因为：
第一，信托功能只是集中在融资一个点上，产品单一，生存空间狭小；
第二，信托产生时金融改革尚未开始，缺乏稳定的融资环境；
第三，有关金融法律体系尚未建立，对融资性信托缺乏规范，容易失控；
第四，社会信用体系尚未建立，增加了信托交易的风险和成本，并且使潜在的市场受到抑制。
信托产生后，政府将信托定位为一个金融行业，与银行、保险和证券并列对待。随着“分业经营、分业管理”政策的落实，信托从其他金融行业中分离出来，独立存在。其结果表面上是在为信托正名，表示对信托的重视，实际上限制了受托人的范围，大大压缩了信托的发展空间，使其灵活性和广泛适应性的特征无法发挥。我国的信托业在金融实行“分业经营”后之所以境况更加恶化，制度设计上的失误有着直接的关系。试想当一个企业靠有限的业务合法经营却无法生存时会不会选择非法经营?答案通常是肯定的。这种因果关系虽然不能说是“逼良为娼”，也可以说是一种无奈的选择。因此，简单地将信托业的消沉与没落归咎于信托企业是片面的和不公平的。我们不得不提出这样一个问题：到底应该不应该继续把信托作为一个独立的金融行业加以经营和监管?实践已经充分证明简单地将信托归类为独立的金融行业是一种狭隘的认识。从理论上讲，除了我们熟悉的金融信托外还有其他的商业信托和民事信托，我国现行的法律并没有排斥非金融类信托的存在。根据信托“受人之托，代人理财”的性质以及信托关系原理分析，并非信托投资公司独家在做金融信托的业务，商业银行的理财业务，基金管理公司的基金业务等同样可以归入信托的范畴。保险公司，特别是人寿保险公司也需要通过信托方式经营其保险资金。由此可见，信托被广泛使用于经济的和民事的各个领域，它只是当事人之间处置财产的一种方式，不足以构成单一业务的一个行业。一个金融行业要想独立存在，必须要有足以支撑其独立存在的空间，业务的垄断是一个重要的条件。商业银行垄断公众存款和商业贷款业务，保险公司垄断保险业务，证券公司垄断证券经纪业务，但是信托投资公司却无法垄断信托业务。因为信托设计五花八门，可以存在于许多领域。有些国家，例如德国，至今尚未引入信托概念，但同样可以存在类似于信托的财产管理制度。“在德国，依照继承法的规定，立遗嘱人可以便第一继承人只享有遗产的利益，由第二继承人管理财产，由第三个继承人最终享有财产的所有权，这种设计与信托极为相似”。没有引入信托，可以有自己独特的设计并且不使用信托概念。但是引进信托并且在有信托法作为凋整信托关系的基本法的情况下，就应当明确信托法的普遍效力。“我国的情况并不是这样，信托法似乎只是为调整与信托投资公司有关的信托关系而设立，其他的信托关系由相关法律调整。于是有信托业的信托和非信托业的信托两种情况存在，在认识上产生了混乱。例如有的学术研究将信托使用范围无限扩大，凡符合信托关系的设计都视为信托，而另一些学术研究却仅仅将信托局限于所谓信托业的信托，即以信托投资公司为受托人的信托。有关信托的广义认识主要来源于信托理论，有关信托的狭义认识主要来源于我国使用信托的实践。于是，理论服从于实践，还是实践服从于理论便成为了我国信托法研究中的一个问题。笔者认为，只有通过理论和实践的结合才能有效地解决这一问题。
总而言之，狭隘的信托观以及由此产生的片面强调金融信托的制度设计是导致我国信托处于困境的症结之一，并使得信托理论在我国无法得到落实。因此，信托观念必须改变，有关信托的制度必须重建。毫无疑问，在金融领域内并不存在可以独立生存的信托业。金融领域中可以独立的行业只有银行、保险和证券。信托以其独特的处置财产方式，可以被银行业、保险业和证券业所利用。只要运用合理，规范得当，信托不会带来更多的风险。现在的信托监管制度对专门的信托机构以外的信托行为和信托关系是无能为力的。有些人虽然提出了对信托进行分业监管的可能性，但这种可能性很小，因为缺乏可行性。金融当局不应当把信托作为一个金融行业来监管，对信托的监管应当从货币政策和融资控制的角度加以考虑。对货币和融资性的信托产品进行监管，对非货币融资性的信托不予监管。通过对信托制度的重建可以使信托恢复其民间性质的本来面貌。
(二)信托应当与社会环境相融合
信托因“需要”而产生，信托的发展和繁荣同样需要适合的社会环境的支撑。对信托影响最大的是社会物质环境和社会信用环境。社会物质环境是指国民所拥有的物质财富的总量及其对国民经济发展的影响。社会的物质环境构成了信托的物质条件，使信托成为一种管理资产的潜在需求。社会的信用环境有两方面的内容：其一是人们之间可信赖的程度，即忠诚度；其二是偿还债务的能力。信托的信用主要体现为受托人的信用，只有当受托人的信用风险小于信托的可预期效益时，信托才可能成为一种实用的资产管理模式。
1.我国信托的物质环境
我国1979年恢复信托活动时，社会物质环境很差，信托财产多来源于国外，信托投资公司的名称中多带有“国际”字样。随着国民经济的发展，国内的物质财富不断增加，信托的目标资产逐渐转向国内。但是社会财富仍显不足，为争夺有限的社会剩余资金，信托与银行之间产生了矛盾。金融政策倾向于保护银行的利益，信托经常由于业务不足而难以为继。社会大众在温饱问题尚未完全解决的情况下，不可能考虑资产信托的问题。因此，在很长一段时间我国缺乏信托发展和繁荣的物质环境。现在的情况有了很大的改变，例如公众的银行存款超过了15万亿人民币，国家的外汇储备超过了8500亿美元，多数居民家庭有了属于自己产权的住房，国家的经济政策也已经完成了从“一部分人先富起来”向“共同富裕”的转变。人们希望有除了银行存款以外的其他理财方式，人们也希望有更符合自己利益的资产处置方法可以利用。人们已经有了越来越多的剩余财富，也有了越来越多的处置这些财富的愿望和要求，所以现在的信托具备了发展的社会物质环境。
2.我国信托的信用环境
信托对信用的要求很高。从实际意义上讲，信托的委托人对受托人的信任程度超出了存款人对银行、投保人对保险公司的信赖程度，而受托人对委托人承担的责任却小于银行对存款人、保险公司对投保人承担的责任。例如不论盈亏与否银行都应当保证向存款人兑付本金和利息，但是受托人对信托财产却没有保证退还的义务。受托人履行的是合同约定的和法律规定的管理、经营财产的义务，并不保证信托财产不会遭受损害。
信托的委托人对受托人的信赖建立在对其信用了解并予以肯定的基础上。受托人的信用必须具有长期性和稳定性的特征。如果信托委托人很难找到可以托付财产的受托人，或者受托人难以长期有效地保持其信用，人们会选择放弃信托这种管理或者处置财产的设计。我国正处于经济转型期，剧烈的社会变革使人们原有的价值观发生了变化，社会信用环境比较混乱。人与人之间纯朴的相互信任关系在迅速出现的巨大经济利益面前显得不堪一击。社会信用的评价和记录体系正在逐步建：立之中。在缺乏足够的社会信用保障制度的情况下，信托无法得到广泛的认可和采用。
(三)信托的法律环境需要改善
许多人认为信托法是调整信托关系的基本法，但实际情况并不是这样。以我国为例，《信托法》2001年制定。在该法制定之前，我国的信托已经有了20年的经历；在该法制定之后，我们也并未发现我国的信托业因此有任何景气的迹象。信托对法律的要求是综合性的：
第一，有能够保护信托财产的强有力的法律。信托财产，不论是公有财产还是私有财产，都应当能够得到同等的保护。我国现在尚未出台物权法，对财产的保护处于模糊的状态，虽然法律也承认和保护个人和企业的财产权，但保护的力度和有效性都不够。在信托中，信托财产处于独立存在的状态，需要得到严格的法律保护。在这方面我国的财产立法需要加强；
第二，有能够有效调整信托关系的合同法。在现行的《中华人民共和国合同法》中，没有专门就信托合同进行规定。信托和通知能用合同法的一般规则加以调整，所以有关信托合同的立法是不足的。信托合同的履行期限长，当事人之间的权利义务不对等，在合同存续期间，对受托人的要求比较高，更需要合同法对其进行约束，因此需要加强信托合同立法；
第三，有能够监督信托行为的法律。信托的行为准则主要在信托法中规定，例如我国的信托法对信托的设立、信托财产、信托当事人、信托的变更与终止等规定就形成了对信托行为的规范，以这些规范为标准就可以形成对信托的监督。政府对信托监督的责任主要体现在对受托人的监督上，一些国家专门制定由受托人法。我国政府对受托人的监督集中在对金融信托机构的监督上。例如制定由《信托投资公司管理办法》等，但对于其他受托人没有专门的规定。
第四，有切实可行的司法救济制度。信托的司法救济是为受益人的利益而设计，当受益人不是委托人时，这个问题可能被忽视。所以法律应当赋予受益人足够的权力以维护自己的利益。这方面我国的立法也存在欠缺。
参考文献：
何宝玉.信托法原理研究.北京：中国政法大学出版社，2005.
郭德香.金融信托法律制度研究.郑州：郑州大学出版社，2003.
周小明.信托制度比较法研究.北京：法律出版社，1996.
周玉华主编.信托法学.北京：中国政法大学出版社，2001.
孙飞主编.信托治理优化论.北京：中国经济出版社，2005.
赵奎主编金融信托理论与实务.北京：经济科学出版社，2003.
张其仔等.企业信用管理.北京：对外经贸大学出版社，2002.
钟楚男主编.个人信用征信制度.北京：中国金融出版社，2002.
吴晶妹.现代信用学.北京：中国金融出版社，2002.
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