【注释】
[1]有关这方面的研究著述颇为丰硕,如胡鸿高:《公共利益的法律界定》,载《中国法学》2008年第4期;黄学贤:《公共利益界定的基本要素及应用》,载《法学》2004年第10期,等等。
[2]此类研究代表性著述,如房绍坤:《论征收中“公共利益”界定的程序机制》,载《法学家》2010年第6期;杨寅:《公共利益的程序主义考量》,载《法学》2004年第10期;张千帆:《“公共利益”的困境与出路———美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》,载《中国法学》2005年第5期,等等。
[3]参见【德】卡尔.恩吉斯:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第133页。
[4]参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1996年版,第135页。
[5]参见杨峰:《财产征收中“公共利益”如何确定》,载《法学》2005年第10期。
[6]如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第6条第1至5项被认为以列举的方式对房屋征收活动中的“公共利益”范围作出界定,但该条第6项规定“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”,却被众多论者批评为立法上的缺陷与问题,因为这一规定为“任意征收留下了空间”。参见新浪地产:《 国有土地上房屋征补须有公共利益界定和主题》,http://house.xinmin.cn/fczx/2011/02/22/9423798.html,2011年6月1日最终访问。
[7]张千帆教授通过对美国公用征收判例的梳理与分析,得出结论:公共利益应由人民代表而不是行政官来界定,因为议会是公共利益最可靠的保障者。这种观点对学界与公众舆论产生了较大的影响(参见前引2张千帆文)。但并不能因此得出议会仅仅通过立法就可以精确界定公共利益之结论,从其文中所分析的众多案例可以看出,美国的议会往往行使着具体的征收决定权,即议会也是在具体的案件中确定“公共利益”的范围。
[8]前引2房绍坤文。
[9]【日】棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社,1994年版第256页。
[10]参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第207页。
[11]参见前引10陈新民书,第184——186页。
[12]See Wilhelm Dilthey,The Rise of Hermeneutics,in The Hermeneutic Tradition:From Ast to Ricoeur,ed.Gayle L. Ormiston&Alan D. Schrift,(Albany,NY:State University of New York Press,1990),101.
[13]David M. Rasmussen, Jurisprudence and Vilidity,17 Cardozo L. Rev. 1059,1077(1996).
[14]参见林来梵:《在社会科学方法论上的三点省悟——来自法学立场的发言》,http://linlaifan.fyfz.cn/art/83051.htm,2011年12月3日访问。
[15]H. L. A. Hart,The Concept of Law,. Oxford: Oxford University Press, second edition, 1994,P129.
[16]前引4杨仁寿书,第135-137页。
[17]在现代法律学方法论上,类型化思考则是对具体事物的诸要素予以相互关联地“整体把握”。类型化思考具有填补法律漏洞、形成法体系等重要功能。参见【德】亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第44、61、75页。
[18]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定:“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定:(一)国防和外交的需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;??”
[19]See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,pp50—54.
[20]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年版,第360-361页。
[21]法律原则之间的权衡之所以可能,是因为法律原则在适用中含有一个法律规则所没有的属性,即“份量”或曰“重要性”。当原则间发生冲突时,法律适用者必须权衡每一条原则的相对份量并“择优录用”,但这并不会导致落选的原则失效。而规则的冲突直接涉及到效力问题,不予适用的规则会事后失效,并被排除在法秩序之外。原则权衡的结果可以产生一个法律规则,从而为个案中的法律决定提供“决定性理由”;同样,任何一个法律规则都可以视为不同法律原则权衡的结果(经过权衡后优先适用某一法律原则的结果),因而法律规则背后都存在着一个起主导性支持作用的法律原则。前引 Robert Alexy 书, 第50—54页.
[22]参见【德】卡尔.拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台北五南图书出版公司1993年版,第313页。
[23]参见蔡振荣:《论比例原则与基本人权之保障》,载氏著:《行政法理论与基本人权之保障》,台北五南图书出版公司1999年版,第134页。
[24]该案的基本案情为,某市每年吸收上百万外来务工者就业,外来务工者子女就学成为一大难题。市政府为了解决这一难题,决定在某镇建造一所可容纳1500名学生的民工子弟学校,该项目需占用土地10亩,其中涉及20多户该镇居民的房屋征收。被征收居民对该项目方案提出异议:在规划用地附件有一块荒地,只要将校址稍作移动,就可以避免征收私人房屋,政府对此的答复是,该荒地上有一个山坡,不利于学校的建设;另有社会舆论对项目提出质疑:随着金融危机以后发生的产业转型,该市以劳动密集型为主的产业正处于衰退之中,每年吸纳的外来务工者人数逐年锐减,是否有必要建造一所如此规模的民工子弟学校?学校建成以后可能会导致设施的闲置。
[25]参见谢世宪:《论公法上之比例原则》,载城仲模:《行政法之一般法律原则》,台北三民书局,1994年版,第123页。
[26]前引25谢世宪文。
[27]参见陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第43页。
[28]在①、②两个公式中,P1与P2分别代表两个法律原则,﹥代表优先适用关系,C1与C2分别代表本案可能发生的具体条件,D1与D2则代表本案的两种处理结果。