简论知识产权概念化之否定与特征之重构

晴格格 · 发表于 2014-4-11 11:19:34

　　论文摘要　鉴于法律概念的不确定性和知识产权自身的特性，应摒弃严谨的概念化认知路径，而应从客体入手来认知知识产权的概念。同时，除了从与物权比较的角度之外，还应从知识产权法律制度的立法宗旨、演变历史及发展趋势等角度全面地认知知识产权的特征。

　　论文关键词　知识产权　法律概念　立法宗旨

　　一、知识产权概念化之否定

　　伴随着以知识和信息的生产、分配和使用为基础的经济——知识经济在当代社会中的地位和作用的日益提升，作为国际竞争的制高点和杀手锏的“知识产权”在各国得到了空前的重视。我国也不例外，从三十年多前的闻所未闻，到如今的耳熟能详，“知识产权”已成为时下的时髦词汇。
　　然而，“知识产权”是什么？这一问题人们似乎并不能给出一个准确的答案。实质上，汉语“知识产权”一语系舶来品，是英文Intellectual Property Right的意译。“知识产权”是20世纪后半叶以来在国际上广泛使用的一个法律概念，最早源于17世纪法国大革命时代，主要倡导者是法国的社会学家卡普佐夫，后来经过比利时法学家皮卡第等人的论证和发展。但从“知识产权”这一概念诞生至今，不仅在“知识产权”这一概念的称谓上存在着诸多差异，而且有关知识产权概念的内涵也可以说是众说纷纭、莫衷一是。从世界范围来看，比较具有代表性的几种观点的是：英国著名的知识产权法学者柯尼斯（W.R.Cornish）认为，知识产权是保护人类成果的某些优秀表现形式(finer manifestations)的一个法律分支。日本学者中山信弘认为，知识产权是指禁止不正当模仿所保护的信息。具体说来，是人的智力、精神上创作成果的创作物（例如发明与作品）和表现经营上信誉的经营标识（例如商标与商号）的总称。澳大利亚学者达沃豪斯（Drahos）认为，知识产权是“诉讼上的财产权”，即可依法在诉讼中赢得占有而实际尚未占有的财产。我国已故的著名知识产权法学者郑成思教授认为，知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。我国另一位著名的知识产权法学者吴汉东教授则认为，知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。他认为知识产权又有广义和狭义的划分方法，狭义的知识产权仅包括工业产权（Industrial Property）和文学产权（Literature Property），等等。
　　与学者们的概括式定义不同，国际条约和多数国家立法则采用列举的方式在阐述什么是知识产权。例如1967年7月14日缔结于斯德哥尔摩的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款对知识产权的定义是：知识产权主要包括以下权利：（1）文学、艺术和科学作品有关的权利；（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利；（3）与人类创造性活动的一切领域中的发明有关的权利；（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务标记、商号及其他商业标志有关的权利；（7）与防止不正当竞争有关的权利；（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力活动所产生的权利。再如1994年4月缔结于马拉加什的《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS)第一部分第1条也是采用列举的方式勾勒出了知识产权的范围，根据该协议，知识产权主要包括以下权利：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标记权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计（拓扑图）权；（7）未披露过的信息专有权。
　　由此可见，关于知识产权的概念，学者们的认识并不一致，而国际条约和多数国家立法却也以划定范围的方式来避开直接对知识产权下定义。事实上，正如郑成思教授所言，“曾有人打算跳出这个圈子（国际条约划定的知识产权范围），另辟‘新’路去下定义，结果是最终又回到这个圈子里，改变方式重复了前人所划的范围，只是生造了个别不为人们所接受的‘新概念’，实际上并未辟出任何‘新’路”。笔者认为，这恰好反映了知识产权问题的复杂性。诚然，作为传播技术和工商业产生和发展的产物的知识产权制度，它与其他的权利制度不同，具有较强的专业技术性，加上它保护的客体之无形性和开放性，使得人们更难以对其作出相对稳定、准确的定义。然而，对此我们无需多虑，因为“法律概念的‘不确定性’（Unbestimmtheit）是预料之中的事。不确定的法律概念，能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。而借助于法律概念的这种开放性和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观。”
　　因此，我们没有必要过于严谨地给知识产权下定义，事实上也是很难做到的，但是基于研究需要，我们应该对知识产权的客体或权利对象有个基本的认识。知识产权的客体是智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果。知识产权即是基于智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果而形成的法定权利。需要指出的是，知识产权实际上是个权利集合，它有广义与狭义之分，广义的知识产权主要是指国际条约所涉及到的各项权利（当然各自的范围有所差异）；而狭义的知识产权则是指工（商）业产权和著作权（版权），其中，工业产权主要包括专利权、商标权、与防止不正当竞争有关的权利等，著作权则包括作者权和传播者权（邻接权）等。但不管哪一种划分，著作权、专利权和商标权是知识产权的支柱与核心，在这一点上，各国的认识是比较一致的。

　　二、知识产权特征之重构

　　知识产权作为一种民事权利，对其特征，学者们有诸多论述，有的学者认为知识产权的唯一特性是客体的无形性；有的学者将知识产权的特征概括为专有性、地域性、时间性和客体的非物质性；还有的学者认为知识产权的特征是权利的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性等等�豘，其中多数学者主要是从与物权比较的角度来论述知识产权特征的，有一定的局限性。要全面认识知识产权的特征，除了立足上述角度外，还应全面考究知识产权法律制度的立法宗旨、演变历史及发展趋势，以下简论之。
　　（一）知识产权客体之无形性
　　知识产权之无形性特征，是指其权利客体之无形性，而非知识产权本身之无形性，因为任何权利都是无形的，也非载体之无形性，我们讨论“有形”与“无形”是针对权利客体而言的。所谓权利客体，又称法律关系的客体，“是指法律关系主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象”�豙，也可以理解为由法律所确认的，具有满足人们之需求特征的，可由权利主体支配的对象。客体之无形性是知识产权区别于动产、不动产等财产权利的一个显著特征。动产、不动产等财产权利的客体是物，大陆法系国家一般认为，“作为物权客体的物原则为有体物”�豛，而且物权的客体与客体的载体是重合的，所以人们可以直接感知，即看得见、摸得着；而知识产权的客体是无形的，譬如对于一部文学作品——金庸的小说而言，该作品知识产权的客体是金庸借助于文字而表达出来的其内在的具有独创性的思想感情，而非人们看得见、摸得着的、能够直接感知的是几百页纸张以及由铅、墨等构成的文字，这些只是知识产权客体——作品的载体。诚然，知识产权的客体往往需要借助于有体物之载体来体现，但是又不依赖有体物之载体，因为金庸的同一部小说，可以借助于纸张和铅、墨等载体，也可以刻在石壁上，即不因为载体的不同而影响其作品著作权的存在。又如，爱迪生发明了电灯，但受到知识产权法保护的并不是看得见、摸得着的电灯泡，而是遵循和利用自然规律并凝聚爱迪生智力创造劳动的关于制造电灯的技术方案。
　　知识产权客体之无形性特征必然导致两方面的问题：一是知识产权权利人无法像财产所有权人那样实际地管领和控制权利的客体。例如作者将自己的作品发表后，即便是作者能够控制作品的载体，也无法实际地控制他人对作品的利用，使得知识产权更加容易地被侵犯。二是知识产权客体之无形性也导致了知识产权侵权的认定变得更加困难、复杂。例如一台笔记本电脑，对于其所有权的侵犯相对容易认定，只要考察该笔记本是否非基于所有人的意思而脱离了权利人的占有、其完好程度等方面就可以判断有没有受到侵害以及侵害的程度；而对于知识产权的客体——电脑芯片之专利技术侵害的认定则不是那么容易，因为电脑芯片专利技术是无形的，权利人自己都无法实际掌控，更别谈侵权人，也正因如此，他人擅自使用专利权人的技术，知识产权人往往是无法很直观地察觉到的，即侵害的无形性、隐蔽性。同时，由于专利权的保护范围主要是依据专利申请文件中权利要求书的内容来确定，并需要借助于相关技术特征来判断，所以，他人对专利权人的知识产权是否构成侵犯以及侵害程度的认定就变得相对复杂。是故，法律对于有形财产只需要确定所有权的归属和保护方式，而无需对权利的具体内容作明确的规定，因为权利人可以通过占有等方式公示，但是对于知识产权则不仅需要确定权利的种类、权利的归属，还需要明确知识产权的具体权利内容，只有这样才能起到公示作用并有力地保护知识产权。

　　（二）知识产权权利之专有性
　　正是因为知识产权客体之无形性，使得知识产权的法律保护存在一定的困难，而强调知识产权权利的专有性，则有利于划清知识产权的权利范围、权利人与非权利人之间的界限，以便对知识产权提供强有力的法律保护。
　　知识产权属于对世权或绝对权，“权利人拥有的知识产权，是可以对抗一切非权利人的权利，或者说是以所有不特定的社会公众为义务主体而存在的权利。知识产权一旦依法产生，所有社会公众均应给予充分的尊重；非经权利人许可，任何人均不得随意使用、处分。”�豜当然，尽管知识产权是一种具有独占性、排他性的民事权利，但它与物权的排他性、专有性存在着明显的差别。一般而言，物权的排他性表现为对于一个特定的物，只能由一个特定的主体所有，其他主体不能对其主张权利，但其他主体可以对属于同类物的另一特定物拥有权利。而知识产权则不同，当某一法律主体获得知识产权权利后，其他法律主体在同一法律的效力范围内即不可能获得相同的权利。例如，在专利领域，不论是采取先申请原则，还是采取先发明原则的国家，两个或两个以上的人都创造出同样的发明时，只能一个人（或是先申请人，或是先发明人）取得专利权。另外的发明人如果发明在先还可以取得先用权，但如果发明在后可能得不到任何权利。�豝再如，商标领域，“两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似的商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”�当然，著作权领域，专有性相对较弱，因为著作权的保护只要求作品的独创性而不要求首创，例如两件作品，只要是独立创造、有原创性，不是抄袭的，尽管两者相同，都会得到著作权法的保护。
　　（三）知识产权保护之时限性
　　知识产权制度一方面为智力成果的创造人和工商业标记的成果人提供专有性保护的同时，又对权利人的权利做出一定的限制，保护时间的有期限性是该种制度设计的一个体现，因此，知识产权是一种受到时间性限制的民事权利。纵观知识产权制度的发展历史，不难发现各国立法尽管规定知识产权保护期限不同，但一般都规定了明确的期限。不仅知识产权制度产生之初如此�，现今亦是如此，例如我国著作权法规定，作者的精神权利中的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；公民作品的发表权、经济权利的权利保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。专利法规定，发明专利保护期限为20年，实用新型和外观设计专利的保护期限为10年，从申请之日起算；商标法规定，注册商标专有权的保护期限为10年，从核准注册之日起算。
　　既然知识产权是一种专有性的权利，那么又为什么不能够像有形财产所有权那样得到相对永恒的保护呢？其实，之所以要对知识产权的保护期限作出限制，主要是基于以下两点考虑：第一，人类的劳动分为体力劳动和智力劳动两种，体力劳动的成果——有体财产的形成从理论上可以不借助于任何他人的劳动成果，例如原始人利用天然的石具和种子也可以种出粮食，但是作为知识产权客体的智力劳动成果的形成则无法脱离和运用人类社会已有的某些优秀成果。或许有人会说，假定某人在没有参考任何他人成果的前提下独自做出了一项发明，难道也能说他的智力劳动成果离不开人类社会已有的某些优秀成果吗？是的，因为我们可以假定，将一个刚出生的孩子送到原始森林与人类社会相隔离，若干年后会是什么样子？不会人类的语言、不会人类特有的思维，试问这样的人能够创作和发明吗？更何况，现实中很多的发明创造等智力劳动成果是在他人现有的技术基础上而形成的，所以，不管是哪种智力劳动成果的形成都离不开人类社会已有的某些优秀成果。因此尽管知识产权作为智力成果的创造人和工商业标记的成果人的专有性权利，但是法律制度的设计应该考虑到文明的传承与发展的需要和知识产品本身的社会性，而对知识产权做出一定的限制，以实现知识产权权利人与公众和社会之间的利益平衡。例如，关于专利权制度，在西方就存在一种“对价理论”，即国家依法确认和保护发明人在一定期限内的独占性、垄断性权利，但是作为对价，专利权人应该在保护期限届满后让该专利技术进入公有领域，任何人可以自由、免费地使用。第二，作为知识产权客体的某些智力成果，例如技术，它们本身有一定的生命期，当一项技术被新技术替代时，该技术便事实上处于被淘汰境地，而如果法律依旧为其提供保护，也就意味着国家用很大的成本来保护一项没有效用的技术，此种做法是很不经济的。
　　（四）知识产权权利之地域性
　　纵观知识产权制度的产生与发展历史，不难发现，知识产权制度是由封建特权或垄断权利演变而来。例如著作权最初是封建皇室以一定的条件授予出版者出版、印刷著作的特权；专利权最初是由国王赋予给英国带来新技术的技术工人在一定期限内的垄断权利。这种特权或垄断权利一般由皇室通过颁发许可证或公告的方式授予，因此只能在其统治范围内有效，故知识产权从其产生之初就具有“地域性”特征。然而，进入资本主义社会后，由于“自由”、“平等”、“天赋人权”等观念深入人心，反映在知识产权立法上的一个最大的变化就是——知识产权由最初的封建特权逐渐演变成一种民事权利。例如1709年英国制定了世界上第一部以保护作者权利为主要目的的法案——《安娜女王法令》；1624年英国制定了世界上第一部以保护发明人权利为主要目的的法案——《垄断法案》等等。尽管如此，“但是基于国家主权和地缘政治的需要，这种“地域性”特点随着法律效力所及的范围，仍旧保留了下来。因此，迄今为止，除了知识产权一体化进程极快的地区（如欧盟、法语非洲国家）以外，专利权、商标权、著作权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产生，也只有在其依法产生的地域内有效。”
　　知识产权权利之地域性特征主要体现在如下几个方面：
　　第一，一国的知识产权类型、内容等由该国家的法律规定，独立于其它国家的法律对相同的知识产权客体——智力成果规定的权利，不照搬也不趋同。例如同样是计算机软件这一智力成果，在不同的国家能够获得知识产权的情况就不同，欧盟很多国家通过修改、解释专利法，将其中具有技术性的计算机软件视为可授予专利的客体，迄今为止已经授予数十万件计算机专利，而我国等国家则只将其视为一类作品从而纳入著作权法的调整范畴；又如，同样是商业方法，在美国则可以获得专利权，但在我国则不能；再如，同样是著作人身权，法国知识产权法典中规定了发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、表明作者身份权和作品收回权等六项内容，而我国著作权法则只有前四项，等等。
　　第二，知识产权的效力范围原则上仅限于权利赋予国范围内。例如，著作权领域，由于其只要求“独创”，并不要求“首创”，即排他性较弱，故著作权一般不能对抗域外基于同样的创作而成立的著作权；专利权领域，虽然专利权之独占性很强，但其效力范围也仅限于赋予国国内，而不能限制域外基于相同的发明创造而获得的专利权，如我国《专利法》第22条第2款规定，“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中”，换言之，在国外公开使用过或者以其他方式为公众所知，但只要没有在出版物上公开发表过的同样的发明或实用新型专利，也完全可以在我国获得专利权的，各自在所属的地域内发生法律效力；商标领域亦是如此，除了驰名商标之外�豣，注册商标的专有使用权和禁用权的效力范围也限于赋予国国内范围。
　　第三，知识产权权利之司法救济只能依照赋予权利的国家的法律和法定程序通过赋予国的法院来实现。例如我国的著作权法、专利法和商标法中都规定了权利保护和救济的途径、侵权行为的构成要件、法律责任等，与其他国家有一定差异。
　　当然，伴随着经济全球化进程的加快，知识产权领域也呈现了一体化的趋势，特别是随着有关知识产权国际公约影响范围的进一步扩大，知识产权的地域性特征受到了一定的挑战，但是这绝不能抹杀知识产权权利的地域性特征之存在。这是因为：其一，有关知识产权国际公约的作用必须取决于主权国家的加入与保留与否，不加入或者作出保留，则该国知识产权制度与国际条约、国外立法并不趋同；其二，知识产权国际公约成员国之间是否承认知识产权具有域外效力，关键取决于成员国是否都是知识产权国际公约的成员国或相互间是否有双边协定或互惠条约。因此，所谓的“全球知识产权制度”是有前提的，即承认主权国家的存在，是在承认主权国家在知识产权保护方面的差别（地域性）的前提下的“一体化”。
　　（五）知识产权内容之双重性
　　知识产权不仅是一种跨越文化、科学技术、产权和法律领域的精神财富，并在人类社会生产和社会生活中具有很高的价值和使用价值，也是人类社会财富的重要部分。知识产权虽然属于私权，但是它区别于传统的财产权利、人身权等民事权利，某些知识产权具有财产权与人身权的双重属性，例如著作权既有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等人身权的内容，同时还具备复制权、展览权、信息网络传播权等财产权权能。正如国际作者作曲者联合会章程中所指出的那样，“智力作品既是作者个人人格的产物，也是经济利益的源泉。由此产生了人身权的权利，作者的身份权；由此也产生了作者以一切形式使用作品的专有的可转移的权利的原则，而且不问其价值和用途。”�由此，它“打破了以‘物’为界将民事权利划为物权、债权、知识产权等的分野。”，成为一种独特的民事权利。当然，具有人身权和财产权双重权利的知识产权主要限于著作权和部分著作邻接权(如表演者权)以及商号权、商誉权，而其他知识产权则属于单一性质的财产权。
　　（六）知识产权体系之开放性
　　“法不仅仅是静止的条文，更是活的力量”，知识产权法亦是如此。知识产权是人们的智力创造性劳动成果的法定化形式，然而，“权利是一个具有发展性的概念，某种利益具有加以保护的必要时，得经由立法或判例学说赋予法律之力，使其成为权利。”，故知识产权体系也应该是一个开放的权利体系。近年来，伴随着科技与信息的发展，不断地涌现出各类新型的智力成果，各国根据各自的利益需要与取向适时地调整与扩大其知识产权的范畴，商业方法、基因技术等被纳入知识产权法便是明证。因而，我们在进行知识产权立法时，应以开放和发展的眼光，密切关注科技的发展与社会的进步，及时地对知识产权的客体、权能给予界定、扩展或限制，以有利于知识产权人更好地保护自己的智力成果，并有效地促进科技发展、文化传播等社会公共利益的实现。

　　三、结论

　　纵观知识产权法律制度的发展与演变历史，不难发现，印刷术等新技术、新工艺的出现是知识产权法律制度产生的诱因，而且伴随着现代以微机革命、网络革命和通信革命为主流的新技术革命的推进，知识产权的范畴将进一步扩大。同时，鉴于法律概念内在的不确定性属性，故应摒弃严谨的概念化认知路径，而应改从客体入手来认知知识产权的概念与内涵。
　　权利是法定化的利益，然而利益能否上升为权利、何时能上升为权利、能在多大程度上上升为权利以及如何上升为权利等均取决于立法的价值取向和进程，知识产权亦是如此。因而，在探究知识产权的特征时，除了从其与物权比较的角度之外，还应从知识产权法律制度的立法宗旨、演变历史及发展趋势等多维度着眼，以全面认知知识产权的特征。

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[民法] 简论知识产权概念化之否定与特征之重构