浅谈我国户外广告行政管理的立法缺陷与完善途径

紫霞小仙子

　　摘要：户外广告的有序发展依赖于健全的户外广告立法。现行的户外广告行政管理立法在形式和内容上存在诸多问题，造成户外广告行政管理的混乱。为了实现户外广告发展与城市发展和谐状态，必须针对现有缺陷，完善现有户外广告行政管理法律体系。

　　关键词：户外广告；行政管理；立法缺陷；完善
　　
　　一、户外广告发展简况户外广告，顾名思义就是指放置在室外的一切广告形式，英文称OUTDOOR ADVERTISING，又称OD广告。在市场经济不发达的阶段，户外广告是一个极其微弱的行业。随着我国改革开放步伐的不断加大，户外广告也迎来它的春天。1979年第一块户外广告牌在上海南京路竖立起来 。 1979年至1988年，共有35种外国品牌在广州投放过户外广告。1987年国务院颁布《广告管理条例》，开始打破限制，允许广告业的个体私营。1992年我国进入市场经济，广告公司的数量陡然上升．从业人员数和广告经营额也迅速扩大。中国广告协会统计结果显示：2002年、2004年、2005年我国户外广告经营额分别为99．9亿元、112．9亿元嘞和114．6亿元，成为增长最快的广告媒体。

　　二、户外广告行政管理立法缺陷

　　(一)户外广告行政管理立法形式上的缺陷

　　1．上下位法相冲突1994年全国人大常委会制定的《广告法》规定，法条中的广告是指商业广告，而2006年国家工商管理总局修订的《户外广告登记管理规定》则没有明确，在实际中它不仅调整商业广告，同时也调整行政广告、公益广告和宗教广告，这关系到户外广告立法的调整对象和调整范围问题。矛盾的产生是由于《广告法》的规定已滞后于广告业的发展，《户外广告登记管理规定》为了适应现实的需要，作了重新调整。

　　2．立法效力混乱《广告法》第33条明确规定：户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。说明单独的部门规章不能制定户外广告设置规划和管理的规定，只能由地方人大或政府制定。而2006年修订的《户外广告登记管理规定》是由国家工商行政管理局单独发布的，从这个角度讲应该是无效的。

　　3．立法形式欠规范化我国户外广告法律法规经过历史的发展，已经形成一套完整的法律体系。但是，该体系在适用中产生大量国家机关内部文件形式。各地工商、城管、市容等部门在执法过程中为了便于对本地的户外广告进行有效行政管理，都制定一系列适用于当地户外广告管理的内部行政公文，这些内部行政公文并不予以公示我国水权法律制度初探公开，一般只为系统内的工作人员熟悉。它们虽 然只是参考依据，但在行政执法过程中却发挥着最直接的作用，使户外广告法律规范丧失应有的权威性。

　　(二)户外广告行政管理立法内容上的缺陷

　　1．户外广告行政管理主体设置紊乱多头管理一直是我国户外广告行政管理中存在的问题，原因是现行的户外广告行政管理立法没有统一的管理主体。

　　仅从户外广告的设置管理角度分析，《广告法》规定广告监管的主体应该是工商行政管理部门。但是，针对户外广告又做出特殊的规定，户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。这种模糊而宽泛的规定成为户外广告管理不力最根本的原因。

　　2．户外广告空间所有权界定不明确地方通过立法提出空间权理论，该理论认为：户外广告效应源于城市巨大的车流、人流，正是由于政府在道路、公园、体育场馆等基础设施的建设和维护上投入了大量的前期成本，才有了现代城市车水马龙的繁荣场面，从而为广告效应和广告价值的产生提供了条件，政府基于前期的投入应当拥有空间权。

　　空问权强调广告空间资源权利化确实有所凭据，允许在一宗土地上的不同空间分设用益物权，是我国物权法适应技术发展和社会需求的一项重要制度创新。所以，依据物权法理，空间权作为物权的一种具体形式，在现行物权法上是成立的。但是，户外广告特许经营中的空间资源普遍存在公私产权划分不清晰现象。如果一个户外广告牌所占据空间完全局限于私有建筑物土地使用权的空间范围之内，该户外广告空问就完全由建筑物业主支配；如果一个户外广告牌所占据空间溢出私有建筑物土地使用权的空间范围之外，该溢出部分的户外广告空间就属于公共空间资源，应当由政府代表国家予以支配。因此，区分公私空间权尤为重要，但是在这方面户外广告行政管理法规没有清晰界定。

　　三、户外广告行政管理立法的完善

　　(一)健全户外广告行政管理法律体系

　　第一，建议进一步完善《广告法》，并加强户外广告行政管理的一般原则性规定。《广告法》修订工作正在进行，应将广告协会的法律地位和职权纳入《广告法》的修订范围，将广告的内涵从原有的特指商业广告扩大为包括商业广告、政治广告、公益广告和宗教广告的所有广告。另外1994年的《广告法》关于户外广告的专门规定只有第32条(关于禁设区的规定)、第33条(设置规划和管理办法的制定主体)，笔者建议应专设一章单独规定户外广告活动，包括户外广告的禁设区规定、设置规划和管理办法的制定主体、设置在公共资源位置上的广告位的招标拍卖方式、设置在非公共资源上的广告位协议取得等，并应明确规定地方政府制定户外广告相关法律的权限。

　　第二，建议国务院制定统一的的《户外广告管理条例》，而不是由某个国家部委制定单独的规章，该条例应具有较强操作性，比如文中指出的关于户外广告行政管理主体的确定、设置规划的程序性规定、空间所有权归属的划分等，都应在《户外广告管理条例》中有明确规定。
　　第三，各级地方政府根据情况制定适合本地区的法规和规章。各级地方政府在制定相关户外广告法规和规章时，要在法律规定的立法权限范围内，结合各地的实际情况，积极探询立法的新路子。比如关于户外广告的规划设置问题，各地情况不同，在制订户外广告设置规划的实体性规定时，对禁设区、控设区、宜设区的划分，各地可进行有益尝试，不仅为政府对户外广告的管理提供更健全的法律依据，也为国家的立法提供有益的实践经验。

　　(二)规范户外广告行政管理主体在户外广告的设置规划中，主管部门在规划、环保、城建、公安等部门中推定一个部门统一协调管理是比较合适的，可以使各部门更加明确自身的职责，防止多头管理情形的出现。笔者建议，户外广告的设置规划由城市规划部门统一行使，其主要负责根据城市建设规划和发展的要求对户外广告地段进行统一的用地规划，并在规划过程中吸收公安交通、城市管理、环保园林部门参与规划方案的设计。

　　确立工商部门户外广告内容审批和日常监管的主导地位。在我国现行的广告管理体制下，工商部门的主要任务是对广告进行事后监督。广告只有在大众传媒上发布出来，变成广告信息后，才进入广告管理机关的管辖范围内。也就是说，广告管理机关只有在虚假、违法广告出现并造成了一定的消极影响后，才能行使其管理职能。而违法广告泛滥成灾的现实，则要求广告管理机关肩负起对广告进行事前、事中和事后全过程的管理，尽量把管理工作做在虚假、违法广告出现之前，从而最大限度地减少和防止虚假、违法广告对社会的危害。对非法设置的户外广告监管，可以考虑赋予城管执法部门。

　　(三)明确户外广告空间所有权由于户外广告的公私阵地性质直接涉及到户外广告位拍卖款的分配问题，实际操作中政府又在法律规范欠缺的情况下涉嫌与民争利，我国《广告法》的修订已纳入本届人大常委会的立法规划，国家工商总局起草的《修订征求意见稿》第36条引入了户外广告公共设置空间概念。所以，空间权也将被考虑引入《广告法》，在立法中确立空间权公私性质的标准显得越来越紧迫了。

　　如果一个户外广告牌所占据空间完全仅限于私有建高校图书馆服务营销满意度测评与探析筑物土地使用权的空间范围，该户外广告空间由建筑物业主完全支配；如果一个户外广告牌所占据空间溢出私有建筑物土地使用权的空间范围，该溢出部分的户外广告空问就属于公共空间资源，应当由政府代表国家予以支配。因此，对于公共空问资源(例如道路、桥梁、城市公共建筑物等)在立法时建议应当采用招标、拍卖等公平竞争方式分配户外广告空间资源，对于设置在非公共资源(如私有物权、股份制物权、集体物权、国有资产完全市场化运作的物权等)位置上的广告，建议设立协议取得方式，并对招标、拍卖方式以及协议取得方式各自的适用范围做出明确界定。

　　户外广告是城市形象的组成部分，反映着城市的经济发展水平，也体现了当地的文化背景和文明程度。户外广告既是城市景观的构成元素，又是城市文化的有形载体，户外广告业的发展涉及广告经营者个人利益、城市环境公众利益以及政府管理社会的职责，要使户外广告经营者、政府、公众三者之问就户外广告发展问题实现和谐，离不开户外广告的规范化管理。所以，系统性地完善户外广告行政管理法律体系，是目前急需进行的工作。