刑事诉讼中的程序抗诉新论

晴格格

　　【内容提要】程序抗诉具有重要的诉讼价值。在西方国家，程序抗诉的立法可以区分为附属立法、独立立法和混合立法三种模式。我国在检察机关针对法院审判违反法定诉讼程序情形提出程序抗诉的法律规范方面存在较多的问题，以致无法有效彰显程序公正的理念和实现抗诉制度的功能。为此，应当立足实际，借鉴其他国家立法经验，从区分事实抗诉理由和程序抗诉理由、明确列举程序抗诉的绝对理由、确立为法律利益的非常抗诉等方面完善我国程序抗诉的立法。

　　【关键词】刑事诉讼 程序抗诉 立法完善

　　一、问题的提出

　　笔者最近对某省级检察院2006年至2010年办理的83起刑事抗诉案件进行了统计分析。在这 83起抗诉案件中，市级检察院以事实和法律理由提出或提请抗诉的案件79件，以审判程序违法为由提出或提请抗诉的只有4件，占4.8%。这四件的情形分别如下：其一，法院初审判决被告人有罪，被告人上诉后二审法院未开庭审理质证而采纳被告人提出无罪的证据，检察机关以此为由提出抗诉后，省法院裁判发回重审;其二，初审法院超审限办案，省检察院审查认为该违法事实无法纠正，不支持提出抗诉;其三，审判过程中承办案件法官的诱导性发问导致被告人翻供，而被告人提交罪轻的新证据未经开庭质证即被采信，市检察院以法院采信未质证的证据对被告人量刑畸轻为由提出抗诉，省检察院支持抗诉，省法院驳回抗诉;其四，上诉二审法院未开庭审理而采信被告人提出的罪轻的新证据，省检察院审查认为虽然法院二审审判存在程序违法情形，但并未影响实体裁判，因此撤回抗诉。但是，以检察建议方式对法院的程序违法提出纠正意见。

　　基于以上数据和案例，可以看出，司法实践中以审判程序违法提出抗诉的案件非常少，而引起法院重审的情形更是少之又少，这种状况正常吗?有的审判程序违法，例如二审法院未开庭审理即采信被告人提出的新证据;受理抗诉案件后，法院有时裁判发回重审，有时则裁定驳回抗诉，有时甚至由上级检察院撤回抗诉，那么，法院、检察院作出如此不同的裁判或者决定的依据是什么?审判程序违法是否只有影响到裁判结果即定罪量刑时，才能成为刑事抗诉的启动理由或者法院重审的依据?2012年新《刑事诉讼法》修正的一个鲜明特点是彰显了程序公正，如果审判程序违法只有影响到定罪量刑时才能成为刑事抗诉的启动理由，则是否与此次《刑事诉讼法》修正所倡导的理念不相协调?鉴于此，本文拟就审判程序违法情形下的刑事抗诉即程序抗诉的立法问题展开研究，对此问题建言献策。

　　二、刑事诉讼中程序抗诉的概念界定与诉讼价值

　　在刑事诉讼中，程序抗诉是指检察机关以法院的审判程序为抗诉对象，以审判违反法定诉讼程序或者审判程序违法为抗诉理由，依法定程序提出的抗诉。⑴作为刑事抗诉的一种类型，程序抗诉在《刑事诉讼法》中得以明确规定，具有重要的诉讼价值。

　　其一，有助于彰显刑事诉讼程序的独立价值。刑事诉讼程序具有不依赖刑事诉讼程序的特定结果而存在，并经由该程序本身的运作便得以实现的法律价值。20世纪六七十年代以来，一些英美学者从揭示传统的“自然正义”和“正当法律程序”的理念出发，对法律程序的价值进行了深入探讨。虽然对于刑事诉讼程序的独立价值具体包含哪些内容仁智互见，但对其目的主要在于保障诉讼当事人特别是被告人的正当权利则基本达成共识。体现在各国刑事诉讼法律上，均为受到刑事指控的被告人确立了一系列保证得到公正审判权利的程序。法院审判违反诉讼程序，尤其是违法行使了审判管辖权和违反了自然正义的基本准则，理应成为被告人上诉和检察官抗诉的理由，立法上也往往成为各国上诉法院和高等法院撤销原判的直接依据。如日本《刑事诉讼法》规定，法院违反关于管辖、回避或审判公开等方面的规定，检察官可以提出控诉，⑵上诉法院可以据此撤销原判。

　　其二，有助于保障刑事案件的实体公正。在刑事诉讼过程中，不能排除刑事案件利益关系人通过扭曲诉讼程序实现自己的诉讼目的，司法人员也有可能故意或者非故意地选择不合法、不正当的诉讼程序，或者规避法定诉讼程序，导致作出错误的刑事裁判。通常针对初审法院违反法定诉讼程序导致的错误裁判，法律允许检察官启动程序抗诉，建议或者推动法院撤销违法的程序，纠正由违法程序导致的实体裁判错误，当然纠正后的结果可能有利于被告人也可能不利于被告人。而在实行三审终审制的国家，对二审法院审判违反法定诉讼程序导致裁判实体错误的，法律一般要求三审法院纠正违法程序，撤销据此作出的裁判，但通常禁止作不利于被告人利益的变更，以维护被告人的的实体权利。

　　其三，有助于实现审检权力的制衡。任何权力都应当接受制约，权力不受制约就会出现异化。审判权作为一种国家权力，同样遵循权力行使的客观规律。在检察制度出现以前，欧陆各国的法官集控告权与审判权于一身，难以避免司法独断专横和不公。检察制度的出现使得控诉权与审判权相分离，并实现了控诉权对审判权的制约。“在人类文明史上，司法权从行政权中分离出来，实行司法独立;在司法制度中，审判职能与公诉职能分开，形成公诉制度。这是政治体制、司法制度的两大进步。”[1]台湾学者林钰雄认为，19世纪欧陆各国改革刑事诉讼法，引进和完善检察官制度的根本目的之一，更多是透过审检制衡监督法官的裁判，其中的关键机制，就是利用审级制度而赋予检察官提起上诉的权力，借以防止法官擅断，阻止违法或者不当裁判的确定。[2]检察机关的“权力”相对于当事人的“权利”，在某种条件下更具有强制性，对法院违反诉讼程序的行为，被告人有时限于专业知识、技能的不足而不能有效地行使上诉权，维护自己的权利，尤其当对基本程序正义的违反是出于法官的主观偏私时，被告人的私力救济常常会表现得软弱无力，因此检察机关程序抗诉的制度设置就成为“对抗”审判权恣意的必然选择。

　　其四，确立程序抗诉的显性地位，并且根据审级、裁判效力、抗诉事由属性等对程序抗诉的理由予以细化分类，有助于发挥程序抗诉在纠错、保障当事人诉讼权利、维护裁判稳定性、维护法律适用的统一等方面的功能。如日本、德国的法律制度根据法院诉讼程序违法的严重程度，将抗诉理由区分为绝对理由和相对理由。此外，还根据是否有利于被告人，区分为有利于被告人的程序抗诉和不利于被告人的程序抗诉，并且将不利于被告人的程序抗诉限制于特定情形。

　　三、刑事诉讼中程序抗诉的立法模式及其评析

　　西方法治发达国家的刑事诉讼法典或者诉讼规则均普遍规定了检察机关的程序抗诉。就程序抗诉对象和理由的立法规制而言，大致存在三种模式：

　　一是，附属立法模式。即程序抗诉的对象和理由在立法上不具有独立或者显性的地位，而是被概括或者隐性地规定在刑事抗诉的对象和理由之中。法国、德国等国家属于这种模式。如在法国，检察官对初审未生效裁判“不服”即可提出抗诉，抗诉的对象是终局性裁判，抗诉理由不区分事由与法律、实体与程序。法国上诉法院预审庭的裁判、重罪法庭、轻罪法庭和违警罪法庭的终审判决和裁定如果“违反法律”，检察院可以向最高法院提出撤销抗诉。“违反法律”的情形包括：作出判决的法院的组成不符合规定，以及判决缺乏公开性;作出判决的法院对案件没有管辖权或者越权;法院审判本义上违反实体刑事法律等。[3]德国检察官对法院初审未生效裁判的抗诉理由也是概括性的，而针对二审未生效裁判的抗诉理由也限于法律问题，其中包括程序性问题如审理案件的法庭组成不合法，依法不得执行审判职务的法官、陪审员参与了判决等。[4]

　　二是，独立立法模式。即程序抗诉的对象和理由在立法上具有相对独立或者显性的地位。英国、美国等国家属于这种立法模式。例如在美国，检察官可以针对法院存在侵犯宪法性权利的程序裁判或者程序行为，向上诉法院提起抗诉。特别是法院作出特别严重违法的程序裁判时，检察官必须向上诉法院提出撤销原判的抗诉。在这种立法模式中，针对审判程序违法或者程序裁判错误的抗诉，具有独立甚至主导性地位。

　　三是，混合立法模式。即程序抗诉的对象和理由在立法上既被概括或者隐性地规定在整个刑事抗诉的对象和理由之中，同时又被以列举的方式彰显独立或者显性的地位。日本属于这种模式。在日本，检察官针对法院初审审判违反诉讼程序，可以提出程序上诉，而且上诉理由被区分为绝对理由和相对理由。[5]所谓绝对理由，是指法律规定的程序抗诉情形都是诉讼程序上的重大违法，不论其对判决是否有影响都可以成为提出抗诉的理由。例如，日本《刑事诉讼法》第377条规定，法院审理案件的诉讼程序违反法令情形，包括作出判决的法院在组成合议庭上违法、作出判决的法官应当回避而参与了判决、审判公开方面违反了有关规定、管辖错误等，都构成绝对的抗诉理由。所谓相对理由，是指除了绝对抗诉理由外，法院的审判诉讼程序违反法令只有在同时具备“明显给判决带来影响”的条件时，才可以成为提出抗诉的理由。

　　由上可见，关于程序抗诉的三种立法模式存在较大的区别。在附属立法模式下，检察官针对初审未生效裁判的抗诉以终局、实体裁判为主要抗诉对象，以裁判错误为主要抗诉理由。由于抗诉理由及其立法形式通常是概括性的，抗诉理由一般不作类型化分类也没有特殊限制，因而审判程序违法实际上被作为裁判错误的一种原因来看待，而不具有独立的地位。这种模式反映了检察官针对初审未生效裁判抗诉的功能主要在于通过启动二审程序来对初审裁判作重新审查，以纠正初审裁判中的错误，即侧重于检察官对法院裁判结果的评价，通过结果评价反向推及已成为历史的诉讼过程的评价，以防范之后类似错误再次发生。与此同时，对于检察官针对法院二审未生效裁判的抗诉理由或者第三审抗诉理由，通常从事实、法律的角度进行了明确区分，并且特别强调了抗诉的法律理由，有些国家甚至只允许检察官提出法律理由的抗诉，即仅限于就下级审法院裁判在法律适用上有无违背法令(包括诉讼程序违背法令)的情况。笔者认为，附属立法模式的不足主要表现在，审判程序违法没有成为独立的抗诉理由，而是附属于裁判错误或者法律错误之下，以致在立法上存在重实体、轻程序的制度性因素，诉讼程序的功能和价值没有得到充分彰显。

　　在独立立法模式下，不论是针对法院初审裁判还是二审裁判，均以法院的程序裁判为主要抗诉对象，以审判程序违法为主要抗诉理由，审判程序违法成为独立的抗诉理由。这种立法模式侧重以更直接的方式，通过检察官提出程序抗诉，实现对法院审判过程正当性的评价，并通过对法院审判过程的程序控制促进诉讼程序的正当化和裁判的实体公正。这种立法模式较好地解决了上述附属立法模式重实体轻程序的制度性问题，有力地彰显了诉讼程序的功能和价值。而在混合立法模式下，对检察官的程序抗诉理由的立法处理则较好地兼顾了其他两种模式的立法目的和优势。

　　程序抗诉的立法模式差异反映了各国不同的法律制度传统、诉讼构造和诉讼理念。从法律制度看，法国、德国等国家承袭古代罗马法的传统，司法官适用的法律基本上是成文法典形式，对于刑事诉讼活动中每一个程序的衔接和持续都以法典的形式予以统一规范。检察官、法官、被告人、被害人在刑事诉讼中应遵循的规则构成一个明确且具有逻辑性的规则体系，检察官在什么阶段、以什么条件和什么理由对法官的裁判提出抗诉，成文法典都有体系性的规定。而英美国家尽管也有上诉规则等“成文法”，但总体而言是遵循判例法的传统，更习惯用单行法形式对刑事诉讼中的某一个或一类问题作出专门规定。从诉讼构造和诉讼理念看，法国、德国等国家的刑事诉讼采职权主义，刑事诉讼过程中控辩双方的对抗性相对较弱，法院对案件的裁判比较依赖检法两家的合致性，而且刑事诉讼中侦控方的工作做得比较细致，对案件的审判是一个连续性的活动整体，所以检察官抗诉的对象通常是法官对案件的终局实体性裁判而不是程序裁判。英美国家的刑事诉讼程序采当事人主义和陪审团制度，以原告(检察官)、被告及其辩护人和代理人的对抗为重心，强调审判过程中控辩双方的对抗性。法官只是双方争论的“仲裁人”而不参与争论，力求将一切问题包括控辩双方对程序和事实的异议都在对抗性的过程中解决，希翼借助充分保障程序正当取得让各方在最大程度上均认同的结果，进而一旦案件结局尘埃落定，双方都不得轻易动摇法院的裁判。换言之，检察官对法官裁判的异议是在审判过程中产生和解决的，检察官抗诉的重点不在终局结果的裁判上，而在审判过程中法官的程序裁判上，并且更注重保障诉讼程序的公正。

　　当然，不论哪种模式中的程序抗诉，在检察官针对法院二审裁判的抗诉环节，均普遍重视解决法律问题。程序抗诉作为法律理由抗诉的一种，有关程序抗诉理由的法律规定通常都较为具体，反映出在此环节上各国检察官的程序抗诉均比较关注法院裁判的稳定性，比较关注法律的统一适用和审判程序的公正。

　　四、我国刑事诉讼中程序抗诉的立法现状及不足

　　我国关于程序抗诉的“立法”由三种不同层级和效力的规范组成。其一是《刑事诉讼法》。1996 年《刑事诉讼法》和2012年修正后的新《刑事诉讼法》都没有明确规定程序抗诉问题，只在相关法条隐性地作了规定。1996年《刑事诉讼法》第191条(修正后新《刑事诉讼法》第227条)规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反公开审判规定、回避制度、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利且可能影响公正审判、审判组织组成不合法，以及其他违反法律规定的诉讼程序且可能影响公正审判的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这一规定可以被视为建立了我国的程序违法审查制度。该法条虽然没有明确规定检察机关的程序抗诉，但既然二审法院可以以一审法院违反法律规定的诉讼程序为由撤销其判决，那么检察机关自然可以仅以一审法院审判违反法律规定的诉讼程序为由向上一级法院提出抗诉，并由之推导出程序抗诉制度。1996年《刑事诉讼法》第204条还规定，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形，即有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾，原判决、裁定适用法律确有错误，审判人员在审理该案件的时候有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等之一的，人民法院应当重新审判。修正后的新《刑事诉讼法》第242 条在上述四种情形之外增加一种情形，即“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，对此也可以作上述类似推论;其二是最高人民检察院、最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》的司法解释，主要是最高人民检察院1999年出台的《人民检察院刑事诉讼规则》、最高人民法院1998年出台的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》。其中的一些相关条款如前者第397条、第406条的规定以及后者第259条的规定，均与1996年《刑事诉讼法》基本保持了一致。例如，1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第406条(2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第591条)规定，人民检察院认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，具有四种情形之一的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉。这四种情形与1996年《刑事诉讼法》第204条的规定完全一致;其三是最高人民检察院、最高人民法院针对抗诉问题制定的专门规范。例如，最高人民检察院2001年制定的《关于刑事抗诉工作的若干意见》，最高人民法院2002年制定的《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》、2011年制定的《关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》。这些规范性文件对《刑事诉讼法》有关抗诉的规定进行了明确和细化。例如，《关于刑事抗诉工作的若干意见》将人民法院在审判过程中严重违反法定诉讼程序且影响公正判决或裁定，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉的情形细化为：违反有关回避规定的、审判组织的组成严重不合法的、除另有规定的以外，证人证言未经庭审质证直接作为定案根据，或者人民法院根据律师申请收集、调取的证据材料和合议庭休庭后自行调查取得的证据材料没有经过庭审辩认、质证直接采纳为定案根据的，等等，共7种情形。

　　基于前述对西方国家程序抗诉立法的比较考察，并考虑到司法公正对于诉讼程序的内在要求，笔者认为，我国1996年《刑事诉讼法》和2012年修正后的新《刑事诉讼法》关于程序抗诉的处理存在以下共性的问题：

　　第一，隐性而未明确规定程序抗诉，制约着刑事诉讼程序独立价值的彰显。无论是1996年《刑事诉讼法》还是2012年修正后的新《刑事诉讼法》，对程序抗诉的规定均是隐性的。主要表现在：一是，如前所述，程序抗诉制度是从1996年《刑事诉讼法》第191条、第204条和2012年修正后的新《刑事诉讼法》第227条的规定推导出来的，而不是被直接明确地加以规定的;二是，根据1996年《刑事诉讼法》第181条、第205条(修正后的新《刑事诉讼法》第217条、第243条)的规定，刑事抗诉的对象是确有错误的“判决、裁定”，由此，刑事抗诉所针对的主要是法院审判结果意义上的实体性裁判，其侧重评价的是审判结果是否正确，而对程序裁判和审判程序违法的关注不足。与此同时，即便是对程序抗诉制定了具体规范的司法解释和规范性文件，通常也都要求有“可能影响裁判公正”的条件限制，即法院审判程序违法只有影响到实体裁判的结果公正时，才允许检察机关启动程序抗诉。这就表明我国对审判程序违法持有相当程度的“宽容”，由此也折射出司法人员重实体轻程序现象背后的制度性原因。

　　第二，隐性而未明确规定程序抗诉，不利于保障刑事案件的实体公正。合理的抗诉制度设计不能只追求程序公正，还要同时兼顾实体公正的价值。表面上看，1996年《刑事诉讼法》第181条和第205条的规定使我国程序抗诉的理由与实体裁判的结果联系起来，似乎凸显了对裁判结果公正的关注，其实不然。因为法律上如此规定，使得所有的审判程序违法实际上成为针对错误裁判抗诉的原因。当审判的实体不公是因审判程序违法所致时，如果不允许提出程序抗诉，那么就无法及时纠正违法程序进而纠正可能产生的实体错误。加之审判程序违法可能影响裁判的证明标准难以把握，导致具体案件中检察机关对是否启动程序抗诉常常会犹豫不决，这是实践中检察机关的程序抗诉少之又少的重要原因。

　　第三，隐性而未明确规定程序抗诉，不利于实现检审权力的制衡。我国检察机关是法律监督机关，在宪政框架下通过“以权制权”形成对审判权的监督制衡。这种监督制衡功能的实现，一方面通过检察机关依法定程序对法院的实体裁判错误予以纠正和预防，另一方面通过对法院审判程序违法提起程序抗诉进行纠正和预防。其中程序抗诉的制约作用非常重要，因为不同诉讼主体乃至社会公众尽管对司法实体公正标准的认知和感知可能是多种多样的，但对程序公正的认知和感知则往往是一致的。《刑事诉讼法》没有明确规定程序抗诉，使得通过程序制约实现权力制衡的功能大大削弱。在我国刑事诉讼程序规范整体上还较为粗放的情况下，容易出现法官规避法定程序或者利用程序漏洞故意错误判案的情况，因而很有必要通过完善检察机关的程序抗诉来对审判权加以制约。

　　第四，关于程序抗诉的司法解释与《刑事诉讼法》的相关规定不尽一致，容易造成司法实践中法律适用的不统一，进而影响当事人和社会公众对于司法公正的认同度。主要体现在：一是，对何谓法院审判违反诉讼程序的规定不一致。1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第397条规定，对于法院“审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序”的情形应当抗诉。对此可以有两种不同的推论：既可以推论为该条规定与《刑事诉讼法》规定一致，即该条中使用的“严重违反法律规定”可以理解为1996年《刑事诉讼法》第191条规定的第一、二、四种情形，以及第三、五种情形，也可以推论为不一致，因为该条规定相当模糊，其涵义并不明确。如果结合1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第392条(2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第577条)的规定来分析，就会发现，何谓“人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序”，是一个令人费解的问题。第392条规定的人民检察院对审判活动的监督，主要是发现和纠正人民法院对刑事案件的受理违反管辖规定、人民法院审理案件违反法定审理和送达期限、法庭组成人员不符合法律规定、法庭审理案件违反法定程序、侵犯当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利和其他合法权利、法庭审理时对有关程序问题所作的决定违反法律规定等违法行为，因而其内容与1996年《刑事诉讼法》第191条规定的情形相重合;二是，在程序抗诉的理由是否有绝对、相对之分等方面不一致。最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》中规定的“影响公正判决或裁定”成为针对“人民法院在审理过程中严重违反法定诉讼程序”的所有情形提起抗诉的限制条件。最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第7条规定了当事人的申诉理由，强调程序抗诉须满足“审判程序不合法”且“影响案件公正裁判”的条件，这就使该条所列情形均成为抗诉的相对理由，而否定了提起程序抗诉的绝对理由。这与《刑事诉讼法》隐性规定下区分程序抗诉的绝对理由与相对理由的立法精神是不一致的。

　　五、我国刑事诉讼中程序抗诉的立法完善

　　我国刑事诉讼中程序抗诉立法的不完善在历次司法改革和立法修改中均未引起重视。自上世纪90年代中期之后，我国三次启动大的司法改革，但刑事抗诉特别是程序抗诉的改革相对滞后。《人民法院五年改革纲要(1999—2003)》要求“对于刑事再审案件，要在总结试验的基础上，制定刑事再审案件开庭审理的规定。”《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》对死刑复核问题进行了规定，但第三个五年改革纲要则基本没有涉及上诉审和抗诉审。最高人民检察院《检察改革三年实施意见》(2000年1月)规定“2000年起，研究制定刑事案件抗诉标准，增强抗诉工作的准确性和权威性。”最高人民检察院《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》(2005年9月)要求“健全刑事审判监督机制，完善刑事抗诉制度。”《2009年—2012年检察改革工作规划》要求健全刑事审判监督制度，改革和完善对不服人民法院生效刑事裁判申诉案件的办理程序。由此，从整体而言，虽然最高人民法院和最高人民检察院分别就刑事抗诉以及案件审理在执行《刑事诉讼法》的细则文件中作出了规定，但并没有实现相互间的衔接。最高人民法院“二五”、“三五”改革纲要甚至没有涉及刑事抗诉案件的审理，其后出台的《关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》对抗诉的程序性审查作了明确，但未涉及抗诉案件审理程序的实质性改进。最高人民检察院关于刑事抗诉制度的完善几乎仅仅停留在对抗诉理由的细化和抗诉期限的限制上，而且抗诉理由的细化在程序违法的某些方面还表现出一定程度的倒退。2012年《刑事诉讼法》的修正对于刑事抗诉的关键性问题几乎没有涉及，程序抗诉立法方面的问题依然存在。

　　针对存在的问题，基于前述的分析和阐释，笔者认为，亟需完善我国刑事诉讼中的程序抗诉立法，总体思路应当是：一是，修改完善刑事抗诉的对象和理由，进一步凸显程序公正的理念，构建既从裁判结果上又从审判程序和过程上评价审判的抗诉对象和理由体系;二是，对程序抗诉的理由或者情形作细化规定。将初审未生效裁判案件的审理违反法定诉讼程序的情形区分为绝对抗诉理由和相对抗诉理由，并在《刑事诉讼法》中对构成绝对抗诉理由的程序违法情形予以明确列举;对于一审、二审已发生法律效力的裁判，在法定期限内提出的抗诉可以主要限于法律适用错误的情形。对于获得绝对既判力的裁判，可以区分为因事实理由提出的再审抗诉和因法律理由提出的非常抗诉，并将程序抗诉纳入基于法律理由提出的非常抗诉之中;三是，最高司法机关关于程序抗诉的规范性文件应当与《刑事诉讼法》的规定保持协调一致，特别是对法院审判程序违法情形的区分和处理，都应当与《刑事诉讼法》的精神相契合。具体立法和改革建议如下：

　　第一，对人民法院一审未发生法律效力的判决、裁定的抗诉，可以先概括地规定“地方各级人民检察院不服本级人民法院的第一审判决、裁定，可以提出抗诉或者再审检察建议”;“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决，自收到判决书后5日内，有权请求人民检察院提出抗诉。”在此基础上，再进一步规定：“人民检察院以人民法院在审判过程中有下列情形之一提出抗诉的，应当在抗诉书中附具能够充分证明具有该事由的事实：(1)法官应当回避而没有回避的;(2)审判组织没有依照法律规定组成的;(3)违反审判公开的规定的;(4)管辖违法或者错误的;(5)判决理由有矛盾的;(6)除另有规定的以外，证人证言未经庭审质证直接作为定案根据，或者人民法院根据律师申请收集、调取的证据材料和合议庭休庭后自行调查取得的证据材料没有经过庭审辩认、质证直接采纳为定案根据的。”同时规定：“人民检察院以人民法院在审判过程中存在除前条规定以外违反法定诉讼程序情形，影响公正判决或者裁定，提出抗诉或者再审检察建议的，应当在抗诉书或者再审检察建议中附具能够说明具有该事由的事实。”

　　第二，对人民法院已发生法律效力的一审、二审判决、裁定的抗诉，可规定“自裁判生效起2个月内，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，省级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现违反法律，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”;“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现违反法律的，可以按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉，也可以指令省级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。省级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现违反法律情形重大的，可以提请最高人民检察院按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”此外，法律应增设上述期限过后检察机关为法律利益而提起的非常抗诉程序，规定如果 “最高人民检察院在各级人民法院的判决、裁定生效后，发现案件的审判违反法律时，可以为维护法律利益，向最高人民法院提出非常抗诉，也可以指令省级人民检察院向同级人民法院提出非常抗诉。省级人民检察院在省级以下人民法院作出的判决裁定生效后，发现案件的审判违反法律时，可以为维护法律利益，向省级人民法院提出非常抗诉。认为严重违反法律的，可以提请最高人民检察院向最高人民法院提出非常抗诉”;“非常抗诉有理由时，人民法院应当依照下列规定，分别作出判决：(1)原判决违反法律时，撤销该违法的部分。但原判决不利于被告人时，应当撤销原判决，并就被告人案件重新作出判决;(2)诉讼程序违反法律时，撤销该违法的程序”;“非常抗诉案件的判决，除依照‘但书’的规定作出的以外，其效力不及于被告人。”

　　【注释与参考文献】

　　⑴需要说明的是，西方各国刑事诉讼立法对检方“抗诉”和当事人“上诉”一般不从概念上作区分而通称为“上诉”，所以“程序抗诉”在西方国家通常被称为“程序上诉”。不过，依照我国的立法表述习惯，除引用其他的文献外，本文将中外检察机关就审判程序违法提出的抗诉或者上诉统称为“程序抗诉”。

　　⑵日本刑事诉讼中，检察官的抗诉根据抗诉对象、审级等不同而区分为不同情形，针对初审判决的抗诉称为“控诉”，针对二审的称为“上告”，针对生效裁判违反法令的救济称为“非常上告”。

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