试析国际私法弱者利益保护的原则

晴格格

　　消费者和受雇人的利益进行了保护。其中第5条第1款对消费合同做了界定，第2款和第6条即规定了消费合同、雇佣合同当事方尽管有选择法律的自由，但是不得剥夺消费者、受雇人由法律的强制性规定给予的保护。第二，1968年《布鲁塞尔公约》从管辖权与判决的承认执行方面对被侵权人、受雇人、被保险人的利益保护进行了规定。第三，1998年《布鲁塞尔公约Ⅱ》对有关离婚、司法别居或婚姻无效的民事诉讼及婚姻诉讼中夫妻双方对子女的亲子责任的民事诉讼作了规定。第四，《罗马公约Ⅱ》规定了通过重叠适用的冲突规范、最密切联系原则及对意思自治的限制方式来实现弱者利益的保护。

　　3.各国立法对弱者利益的保护

　　尽管各国立法中都有关于弱者利益的保护，但是不同地区的立法侧重点有所不同。例如非洲国家侧重于传统的婚姻家庭领域的保护，如1972年《塞内加尔家庭法》第844条规定：“因确立亲子关系而变更子女的国籍时，这种变更可选择对子女最有利的时机以确定可适用的法律”。而立法较先进的西欧及美洲地区，除了婚姻家庭领域，还涉及雇员及消费者利益的保护。目前在各国对弱者利益的维护方面，国内立法保护的特点主要体现如下：其一，家庭婚姻领域中的儿童、未成年人的利益保护，总体上各国都比较重视并成为其关注的焦点。其二，合同领域中对弱者的利益保护，主要是通过对意思自治原则加以限制来维护其利益。其三，侵权领域受害者的保护主要在产品责任保护上，且主要将选择适用法律的权利提供给原告。

　　(二)国际私法基本制度与弱者利益的保护

　　1.识别的依据与弱者利益的保护

　　识别作为法官的一种思维活动，会受到一国规则制度的制约，但一国良好的规则制度应当体现人道、公正，是能够保护弱者利益的;如果一国本身没有这样的规定，那么一个有良知的或者真正合格的法官也应本着人文关怀之情作出有利于弱者的识别。?W截止目前，学者们关于识别的根据主要存在如下一些主张：功能定性说、准据法说、法院地法说、个案分析说、分析比较说、折中说等。?X笔者认为，虽然法院地法说是目前较多国家的做法，但是国际私法案件毕竟与国内案件不同，过分强调法院地法的结果可能是以否定事实上应皈依的其他有关法律的适用为代价的。准据法说无疑是本末倒置，翻了逻辑错误。而剩下的如分析法与比较法、个案分析说等作为弹性的识别依据更能保护弱者的利益。

　　2.公共秩序保留与弱者利益的保护

　　公共秩序保留的职能，是为了保持内国的重要利益而例外地排除原则上应适用的外国法，此类规则的产生经常源于政治、经济利益、国家安全或者源于一国善良风俗，并未直接与对弱者利益保护联系起来。因此通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想，但是在实际运用中目前上不具有普遍适用性。?Y但是公共秩序在运用过程中，确实又在一定程度上保护了弱者的正当权益。例如，1926年10月3日德国最高法院一个判例：一个船员雇佣合同因订立时有胁迫情形而被请求撤销。按照当时德国国际私法应适用土耳其法，依土耳其法，该胁迫不构成撤销合同的原因，该法院根据公共秩序保留排除了土耳其法律的适用，适用了德国法，撤销合同，保护了受雇佣船员的利益。?/p>

　　3.反致制度与弱者利益的保护

　　尽管国际社会对反致的态度不一，但反致制度使得一国法院以其冲突规范指引适用外国法时，创造出适用内国法或者外国法或者第三国法的多重选择范围，为在具体案件中实现特殊政策或结果的选择提供了回旋空间，增加了法律选择的灵活性，扩大了法律选择的范围。?[法国最高法院曾判决通过接受从婚姻举行地法向当事人本国法的反致，两个信仰犹太教的叙利亚人在意大利由犹太教教士举行的宗教婚姻为有效婚姻(本来依意大利法则无效)，并声称：“这种反致的运用是有道理的，因为它导致摩西法律的适用，当事人本来就希望按照该法规定的意识举行婚礼，而且反致使得他们的结合有效”。?\该案中善良的夫妇，相对于不同的宗教信仰，一定程度上可看作是弱者，而他们利益的保护恰好得益于反致制度。

　　(三)国际私法对弱者利益保护的不足

　　1.保护的范围不足及保护的不当

　　如前所述，各国关于弱者的判断标准及识别方法的不用，使得国际私法无法很好地、完全地保护真正的弱者，即使对比较容易被识别为弱者的对象也没有全部进行保护。而且现有的一些规定是不利于发展中国家及其当事人这类弱者的。

　　2.缺乏完善的保护弱者的国际私法方法

　　当前，总体上各国国际私法对弱者的保护还不完善，立法中的有关规定较为简单，使用范围狭窄。各国多采用“盲眼”的冲突规则方法，虽然该冲突规则在本质上表现出了对弱者的保护，但是按照这种规则来援引的实体法不一定能达到真正保护弱者的效果。譬如在《瑞士联邦国际私法》中的第120条规定：“不允许当事人自行选择适用的法律，而只适用消费者惯常居所地国家的法律”。但实际上，消费者惯常居所地的法律有可能在消费者保护方面存在一定的盲区，并不一定适用于保护弱者利益。另外，国际私法对弱者利益的保护存在的问题还表现在保护弱者的法律法规尚没有当作一种首要的系属公式，对弱者利益保护同其他冲突规则方法的关联缺乏研究等。

　　三、中国国际私法与弱者利益的保护

　　(一)中国国际私法弱者利益保护的立法现状

　　在实体法方面，我国是采用刚性宪法的国家，宪法是我国的根本大法。我国宪法的一些原则规范已经体现了对弱者利益的保护，如《宪法》第48条、 49条规定了对妇女、儿童利益的保护。我国以保护特定主体权益为标题的法律有无不，分别是《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《残疾人保障法》、《归侨侨眷保护法》和《消费者权益保护法》。此外《婚姻法》第25条对非婚生子女的利益进行了规定。

　　在冲突法方面，在《涉外民事关系法律适用法》出台以前，我国的国际私法则采取的是分散式立法，其法律适用规定分散在《继承法》、《海商法》、《民法通则》等法律规范中。而在《涉外民事关系法律适用法》中的规定体现了该原则：在家庭领域，父母子女人身、财产关系适用与共同惯常住所地的法律，如果是处在不同居住地的，适用于一方惯常住所地的法律或是国籍国法中有利于保护弱者权益的法律;扶养，适合于一方当事人国籍国法律、经常居所地法律或者当事人主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

　　(二)中国完善国际私法弱者利益保护的措施

　　《涉外民事关系法律适用法》相对于以往的分散式立法，有明显的进步，首先，在婚姻家庭领域将“规则选择”方法改为“结果选择”方法;其次，在合同领域采用有限分割，将消费合同和劳动合同单列出来采用有限制的意思自治;最后，在侵权领域区分了一般侵权行为与特殊侵权行为，对产品责任和网络侵权的被侵权人做了特殊保护。

　　1.条约批准方面的建议

　　这里所指的条约主要是指国际私法会议制定的冲突法方面的条约。中国加入了1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、 1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》两项海牙公约，签署了1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，但是中国内地迄今为止并没有批准任何有关法律适用的公约。一般来说，条约只对缔约方有约束力，我国不加入条约，就有可能游离于“游戏规则”之外。因此，我国可以考虑批准某些冲突法方面的条约，尤其是涉及弱者利益保护方面的条约。

　　2.在国内立法方面将弱者利益保护引入公共秩序保留

　　我国关于公共秩序保留的规定在《涉外民事关系法律适用法》中，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”。由此可见，我国是采取直接限制的立法模式，是基于外国法的适用将违背我国的社会公共利益，而法律却为明确社会公共利益的外延，因此我国立法可以将特定情况下的国际民商事关系中的弱者利益作为社会公共利益的一部分，从而利用该制度实现维护社会公平正义。

　　如果说21世纪是人类更为进步的时代，那么其中必然包括基于社会是指公平和正义对弱者的倾斜性保护。国际私法的根本任务是力求达成国际民商事纠纷较为公正的结果，而保护弱方当事人的利益正是其公平正义、人文关怀的体现。因此，研究和贯彻实施弱者利益保护原则展示了国际私法价值取向的高度文明性，有深刻的理论和实践意义。