试论我国刑法立法模式转变的新思考

晴格格

　　论文摘要 在刑法立法发展的新时期和新机遇下，我国刑法需要作出积极的回应和改变，立足于传统的法律观念和制度、现实的立法技术和习惯以及国际化背景下的犯罪整体发展趋势，在立法上的寻求新的应对之策，尤其是在选择立法模式方面，应该放弃单一的法典型立法模式，追随解法典化这一新时期的潮流。本文拟对刑法立法模式的重新建构提出一些意见以求能抛砖引玉，引起学界对刑法立法模式问题产生更多的重视和更深入的探讨。

　　论文关键词 刑法立法模式 法典型刑法立法模式 单行刑法立法模式 附属刑法立法模式

　　一、关于刑法立法模式的基本概念理解

　　一般来说，学界对于“立法模式”一词的理解，主要有以下三种不尽相同的定义：

　　一是指有立法权的主体机关在立法的过程中所采取的法律类型。如何确定立法模式的选择与法的性质及其所调整的范围大小有关。二是指立法的形式选择及立法方法。其内容既涵盖了基本制度的设定，又包括了具体规范性文件的形式选择。三是指立法机关在立法过程中所采取的过程形式。这主要是指法律产生的方法以及结果的各种不同表现形式。就以上三种含义来说，笔者倾向于支持第二种观点的理解，也即对于刑法立法模式选择这一课题的理解，我们应该从刑事的具体规范性文件究竟是以何种形式呈现的角度来考察。

　　二、关于各种刑法立法模式的优劣比较探究

　　纵观世界各国或地区的立法模式，主要有五种，它们分别是法典型刑法立法模式、判例型刑法立法模式、单行刑法立法模式、附属刑法立法模式以及刑法修正案型立法模式。(由于判例型立法模式与我国的法律传统和现行的刑法体系存在巨大差异，故本文在此不予讨论)

　　(一)关于法典型刑法立法模式的评价

　　法典型刑法立法模式最突出的优势是它具有较高的稳定性、较强的权威性和较积极地一般预防效果。将所有关于预防和惩治犯罪的刑法规范统一归纳于刑法典之内这样一个系统化、体系化的法律规范编纂体，既方便司法机关办案时适用，也方便公民查阅各式刑法规范，根据现有的规定来指导自己的日常行为。

　　然而其劣势也很明显，一是作为法典化的指导思想——理性主义本身存在不可忽视的内在问题：在面临不断更替和持续变化的社会生活时，理性主义思想往往显得有些无所适从。过于稳定的法典难以应对社会日新月异的变化及其对法律的种种需求，如果硬要将一切都囊括其中，反而变得更加死板而僵硬，缺少灵动性、变通性。二是刑法典自身存在不少的空白刑法规范，此种规范的大量设置常常与罪刑法定的基本原则相违背，并往往模糊了刑法真正的处罚范围。

　　(二)关于单行刑法立法模式的评价

　　单行刑法立法模式的主要优势体现在：一是它具有较强的针对性以及较高的灵活性，其制定程序和条件相对简易，对新型犯罪能做出及时有效的应对;二是可以统一集中规制某一类型的犯罪，独立、专门针对一部分特定的事项做出及时、有效的修改;三是可以在更加广泛的范围内修改刑法典，比如说刑法的空间、时间效力适用原则、犯罪主体的界定、共犯处罚规定等等方面。

　　以我国单行刑法为例，其不足之处则有：一是设定单行刑法的名称太过随意，不够规范;二是确定单行刑法的条文表述方式及标准并不统一，有的单行刑法采用的是类似刑法典式的条文表述，有的则是采用修订式的条文表述;三是如何确认单行刑法生效时间的标准并不统一，有的采用同时主义，有的采用异时主义;四是单行刑法自身的散乱性对刑法体系造成的巨大冲击问题。

　　(三)关于附属刑法立法模式的评价

　　采用附属刑法立法模式一方面有利于司法机关适用法律办案，另一方面更容易结合最新的刑法理论，从而进一步服务于司法实践，此外，更能极大地威慑以及预防特定的犯罪。

　　但其不足之处也值得关注：一是在整个附属刑法之中，都缺少了较为具体的法定刑，仅仅抽象规定为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”;二是在一定的程度，附属刑法与刑法典产生的不小的冲突，这也主要归结于附属刑法自身设置的缺陷;三是就我国而言，附属刑法分布较散，过于凌乱，无法分门别类，立法范围仍不够宽，不像国外的附属刑法可以衍生出诸如金融刑法、经济刑法、环境刑法等等。

　　(四)关于刑法修正案立法模式的评价

　　以修正案的方式来修订刑法典，主要的优势有：一是仅替换原刑法典被修改的内容，可以极大程度地维持了刑法典的稳定性;二是能保持刑法渊源始终统一于刑法典之内，形式上保证了刑法典的一体性和连续性，还便于司法机关办案时统一适用以及公民查阅学习;三是提高修法效率，有效利用了立法的资源，节省了成本;

　　然而，我国采用刑法修正案立法模式也涌现出了一些消极的问题：一是仅以刑法修正案作为修订刑法的唯一方式，立法模式显得过于狭隘;二是在修改过程中只采用替代条文的方式过于单一;三是历次刑法修正案生效的时间采用标准并不统一，有的采用同时主义，有的采用异时主义。

　　三、关于我国刑法立法模式转变的新思考

　　社会生活不断变化，充满了未知之数，我们难以创制出一部完美的封闭式法典来规制全部的罪刑规范。故笔者主张，以刑法典为主，同时以刑法修正案、单行刑法以及附属刑法为辅，分而治之，使每一种单独的立法形式各自发挥应有的作用，扬长避短，对不同类型的犯罪采用不同的刑法立法模式，这也是当今刑事立法发展的大势所趋。具体来说：

　　(一)需要重新界定刑法典规制的范围

　　我们在不完全否定大一统刑法典的基础上，逐步解法典化，将某一类型的犯罪划分出来，用单行刑法或者附属刑法的立法模式来予以重新的规定。笔者认为，我们至少可以把以下的一些犯罪划分出来：

　　1.分则与总则规定相冲突的犯罪

　　在我国现今的刑法典之中，多多少少还会有一些分则的规定与总则的规定不一致，我们必须将其划分出来，以保持刑法体系的统一性。

　　2.变化较快、罪状不定的新型犯罪类型

　　新时期计算机犯罪的类型和数量也急剧增多，犯罪的手段和方法也越来越复杂化和智能化，有鉴于传统刑法典为保持其一贯的稳定性，不易纳入新兴的网络犯罪，故而笔者认为，可以尝试使用刑法典之外的立法模式予以规制。同理，环境类的犯罪也应独立于刑法典之外。进入21世纪以来，全球性大范围的环境污染事件接连发生，其所造成的巨大损失亦无法用经济价值所能衡量，日本为了规制危害坏境的犯罪，专门制定了一部单行刑法——《公害罪法》，笔者以为，我国亦可予以借鉴。

　　3.受刑法之外的预防惩治机制所调控的犯罪

　　总的来说，不少国家在刑事立法的时候习惯于将实体法和程序法分开，但也有部分国家也不排斥将实体法内容与程序法内容一同结合起来，制定特殊的法律来规制特定的犯罪。

　　像是针对未成年人的犯罪，笔者以为，有必要创制出一套独立于刑法之外的兼具预防和惩治机制的法律来调控未成年人犯罪。具体来说我们可以采用一种实体与程序相结合的特别刑法，来帮助教育和改造犯了罪的未成年人。

　　(二)用单行刑法规制体系性强的犯罪

　　1.用单行刑法规制国际新型犯罪

　　笔者认为，可以尝试以单行刑法这一立法模式规制国际犯罪，使之将国际条约中的犯罪成功转化为国内法的犯罪，从而更好地完善国内法，严厉打击国际犯罪，解决现有的困境。以海盗罪为例，在现行刑法典中，很难找到相应的一类犯罪客体来包含海盗罪，因为它所侵犯的犯罪客体具有复合性，不是单一的，单纯放置在侵犯公民人身权利或者侵犯财产罪之下，都无法准确体现其根本特征。既然如此，我们何不用一部单行刑法予以呈现，同时也把其他国际犯罪同一类型化，一并纳入，随着时间的推移，必定能产生一部内容更为完整、体系性更强的关于国际犯罪的单行刑法。

　　2.用单行刑法规制未成年人犯罪

　　笔者认为可以用单行刑法来规制未成年人犯罪，因为：

　　(1)未成年人犯罪需以不同的刑事政策应对。在未成年人犯罪方面，我国的刑事政策是坚持对青少年要“教育、感化、挽救”并且“教育与惩罚相结合”的刑事政策。有鉴于其地位的特殊性，我们在设置未成年人犯罪的相关刑法规范时，必须予以重点考虑，所以单独立法，采用特别规定，脱离模式单一的刑法典较为可取。

　　(2)少年刑法的制度有其特殊性。我们希望尽可能地对少年犯小惩大诫，帮助其重回正道，尽快回归社会融入其中。这就注定了，在制度的具体设计上，我们必须要区别于对成年人进行的刑事处罚。笔者以为，像是德日的关于未成年人犯罪前科的消灭制度具有极大的优越性，可将纳入我国刑事立法议程当中。具体的形式应采用单行刑法，因为我国关于未成年人犯罪的研究以及制度建设仍是不成熟，如果贸贸然规定于刑法典之中，当形势有变之时，容易造成刑法典的波动，不利于维护其自身稳定性。

　　(三)用附属刑法立法模式来规制经济犯罪

　　经济的不断发展带来了经济犯罪的异化，也加快了经济刑法的形成与发展，如果坚持用单一的刑法典不加区分地规制普通的犯罪与经济犯罪，恐怕刑法总则的普遍性有时也难以完全照顾到经济刑法理论的特殊性。因而笔者以为有必要将经济犯罪的量刑条款设置与附属刑法之中，可以很明确地依据行为危害性的大小，直接区分刑事处分和行政处分，具有较高的便利性和科学性。与此同时，可以让公众在了解经济方面的法律之时，直观地感受到如果自己实施了这么严重的危害行为，将会遭受最严厉的刑事处分，这样对其的震慑力，远比以往概括地说“情节严重的，需要承担刑事责任”更有力和深刻。

　　笔者认为，在现今的过渡时期，应该先设置附属刑法来规制经济犯罪，等到日后时机慢慢成熟，各种经济犯罪可以类型化处理之时，再出台相关的单行刑法，集中将相同领域的犯罪统一纳入自身的规制之中，以求使得整个刑法的体系更趋完整，各种规范之间更加协调，所有制度的设置也更科学合理。

　　(四)关于刑法修正案的适用

　　刑法修正案这一立法模式有其自身的优越性，那就是可以很大程度上保全刑法典的机构和体系，维护了法典内容的完整统一。适当地使用刑法修正案这一立法模式，一方面可以维持了刑法典的长久稳定性，另一方面又能及时地根据社会生活的变化对刑法典进行局部性的修改。笔者以为，可以把刑法典之中的部分犯罪分离出来，用单行刑法或者附属刑法予以规制，然后剩下一些传统型，模式较为固定的犯罪则交由刑法典调控，当然了，也还会有部分行政类和经济类的犯罪继续由刑法典规制，当刑法典需要修改之时，就可以适用刑法修正案的模式，充分发挥各自的优势，扬长避短，相辅相成。

　　(五)关于适用立法解释的探讨

　　立法解释，主要可分为两种，一种是立法机关为了消除两高在司法适用过程中所作出的相冲突的解释，而进一步明确部分刑法条文中特定规范的含义。另一种的立法解释实际上就相当于解释性的立法。像是对于渎职罪主体适用问题的相关解释。

　　笔者认为，第一种立法解释还是有其积极意义的。全国人大常委会根据《宪法》和《立法法》的规定有权对刑法某些内容做出阐释，尤其是当两高在司法解释上存在争议，就更应通过立法解释明确其条文的具体含义。而第二种立法解释并不可取。因为法律解释的草案，的制定、审议、颁布较为简单，不像法律草案一般需要极为复杂的制定程序，但是刑事立法作为一个关乎人命的立法性工作，应该采用更为正式、完整、严格的立法和修法程序，而不能简单地适用解释程序。对此，笔者以为，我们应当废止第二种解释性立法，对刑法的制定和修正应只限于采用刑法典、单行刑法、附属刑法还有刑法修正案并用的立法模式。