司法调解与机制设计理论

晴格格

　　内容提要: 机制设计理论是研究怎样通过分散的个人行为达到规定的制度目标。司法调解的博弈机理契合了机制设计理论，在法律早于法律关系出现的条件下，司法调解能够塑造司法权威和公信力，突破中国法治困局。

　　司法调解是以一方当事人的诉讼请求为依据，在法官的主持下，诉讼当事人根据法律规定进行权利处分和让与的冲突解决方式。对于司法调解的理论基础有着诸多争议，在经典的法学理论中，司法调解难以找到理论支撑。本文认为司法调解是以法律继续推进经济体制改革进而使中国迈向法治国家的可行之途。

　　一、司法调解与中国法治困局

　　1999 年九届人大二次会议，将“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法。此后十年，我国有效的法律已经达到 229 件，涵盖宪法及与宪法相关的民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等 7 个法律部门，中国特色社会主义法律体系基本形成。[1]法律的功能在于规范人的行为，解决人们之间的冲突。然而，我国立法进程的加快并没有起到定分止争、维护秩序的作用。从上个世纪 90 年代末起，中国大规模群体性事件不断升级，[2]社会冲突不断积累和增加，甚至许多社会冲突还以非常激烈的对抗方式爆发出来。而“人们评价某一社会法治水平或社会秩序的状况，基本依据并不在于该社会中社会冲突发生的频度和烈度，而在于诉讼对于现实社会冲突的排解能力和效果。”[3]以此观照，虽然中国已经基本建立起社会主义的法律体系，但中国的司法远远没有达到法制健全国家的水平。

　　中国的法治进程是和经济体制改革紧密联系在一起的。在经济体制改革初期，“以经济建设为中心事实上已经成为推进法治国家建设的最强有力的支持”[4]。法律根源于“物质的生活关系”，先有市场秩序，再有法律规则，较好地保持了法的应然与实然之间的一致性。诚如马克思指出，立法者“不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”[5]。“事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”。[6]在立法原理上，经济关系派生和决定法律，而不是法律决定经济关系，经济体制改革初期的立法基本上体现了这样的原理。然而与这一立法原理相反的是，从 1993 年国有经济的市场化改革开始，“立法是在市场经济以及与之相应的法律关系并不存在的情况下启动和进行的，目的是以法律为工具来促进市场经济的形成”[7]。法律和现实的经济生活成了决定和被决定关系。[8]在国有经济改革时期，以法律或者希望以法律推进经济体制改革成为显著特点。

　　“计划经济就是‘交易权利’高度集中于计划者的经济，而市场经济则是交易权利高度分散的经济，”因而从前者向后者的转型，无论程序如何，“实际上都意味着初始交易权利的分配”[9]。所以经济体制改革尤其是国有经济改革的核心就是“公平分家”，如何将大众通过劳动积累集中于计划者的“交易权力”公平地分配给大众，由此计划和市场的问题引致为公权向私权的回归，公权的规范和私权的扩张，国家权力的收缩和社会权利的扩大。当改革发展到一定的程度，就会影响到掌握公权力的“计划者”的实际利益，公权力甚至会成为改革的对立面。从国有经济改革开始，社会冲突根据其发生的领域和内容，“分为以下几种：企业改制、征地拆迁、环境保护、劳动争议、消费者维权和医患矛盾等”[10]。这表明，经济体制改革引发了公权与私权之间的争议和冲突。化解公权与私权之间的争议和冲突成为经济体制改革向前推进的条件。

　　伴随着市场经济的发育，中国诉讼制度开始发生变化。原来在解放区和建国后一个相当长的时期内被强化和突出的司法调解逐渐演变为司法判决。民事诉讼的启动和继续、法院或法官裁决的对象、证据资料的搜集越来越依赖于当事人。在此基础上，1988 年召开的全国第 14 次法院工作会议正式启动了民事审判方式的改革，强化当事人的举证责任，[11]重新界定司法调解和判决的关系成为审判方式改革的“中心工作”[12]。由此，有西方经典法学理论支撑的判决在中国司法中的地位开始凸显，这在 1991年的《民事诉讼法》中得到了明确的体现。针对已经发生的司法“调解结案相对减少、判决结案相对增加”[13]的客观现象，1991 年《民事诉讼法》第 9 条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。”在表述形式上，不再沿用 1982 年《民事诉讼法(试行)》第 6 条的规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解;调解无效的，应当及时判决。”此后，法院和法学界把诉讼方式转变作为司法改革的主要途径和内容，不断强化公开审判、庭审功能、当事人的举证责任、合议庭和审判委员会的职责。在调解和判决两种司法解决冲突的形式中，司法调解结案率大幅度降低，到 2003 年民事诉讼中一审的司法调解结案率已不足 30%，[14]甚至，“在许多法院，诉讼调解结案率已经不到 10%，二审案件诉讼调解结案率就更低”[15]。由此，判决成为司法的主要形式。

　　司法判决作为伴随市场经济发展起来的民事诉讼制度，调整的范围主要是平等市场主体之间的纠纷和冲突。当公权和私权之间的冲突和化解，成为中国经济转型的主要问题的时候，企图以司法判决调整公权和私权的冲突必定使司法判决面临巨大的挑战。具有中国特色的社会主义法律体系，在缺乏市场秩序的前提下，描绘了市场经济的制度目标。根据法律裁判公权与私权的争议和冲突，其结果必定是公权的规范和私权的扩张。但在中国的现实图景中，“权大于法”的观念仍然比较严重，[16]司法权本身就容易受到行政权力的挤压，司法中的执行难问题有目共睹。面对公权和私权之间多发的冲突，“在目前的权力配置体系及国家管治格局中，法院所做裁判，难以强制同一权力体系中处于主导地位的当地党委与政府，”“在党委领导之下、在政府制约之下的法院，对党委、政府的行为进行调整的能力实际上是十分有限的。”[17]伴随着经济体制改革的深入，人与人的收入差别开始拉大，某些法官和法院的腐败行为本来就使司法的公信力根基不牢，由司法和诉讼判决作为终局裁决来调整、规范公权和私权的关系，无疑是进一步侵蚀和消弱司法的公信力。“法治取决于甚至可以说等同于法院的公信力，”“摧毁了公众对法院的信任，也就摧毁了法治的基础。”[18]“权大于法”、法官腐败、判决执行难、司法缺乏权威交织在一起，形成了经济体制改革中的法治困局。面对这种法治困境，曾经在一个相当长的时期被强调的司法调解再一次被突出，希望能够通过司法调解达到定纷止争，进而使法律得到遵守，使经济体制改革得以继续向前推进。　　二、机制设计理论与制度构建

　　中国的法治困局说明，法律怎样被遵守成为必须要面对和研究的问题。20 世纪三四十年代以来，当代新自由主义思想的代表人物哈耶克一直坚持制度应是自生自发出来的，并把那种人为从整体上进行制度设计的构建主义作法斥为“致命的自负”。“内在制度被定义为群体内随经验而演化的规则，而外在制度则被定义为外在地设计出来并靠政治行动由上面强加于社会的规则。”[19]外在制度是否有效在很大程度上取决于是否以内在制度为基础，或与内在制度形成互补。诺斯认为只有建立在内在制度的基础之上，外在制度才能经由人们发明、创造、设计出来。内在制度和外在制度的关系、制度的自发演进与人为设计的问题，反映在法学领域类似于法律实证主义和自然法之争。“在法学家这个行业的行话中，实证法意味着安排的法律，即由人类社会的统治者创立和维持的法律。”与实证法不同，“自然法被理解为不依赖任何人类创造的一组具有道德约束力的规范。”[20]虽然法律实证主义者在绝大程度上否认法律应该具有道德因素，将法律制度设计成一个封闭的体系，但实证主义者也不得不承认法律应该包含“最低限度的自然法”。其实，法律实证主义和自然法看似各持一端，但其观点差异只是法律制度演化中的不同阶段和层次的问题，只有将道德的因素及时上升为法律，人的行为才能得到更有效的规范，法律要被更好地遵守，必须符合道德因素。这些理论多是探讨内在制度对外在制度的决定作用，而没有探讨人为设计的外在制度如何才能够获得内在制度的支持。

　　由内在制度和外在制度的关系来看，如果没有内在制度支撑，中国特色社会主义法律体系只是中国法治建设的目标。找到通往这个目标的可行之途，才是中国法治进程的关键。近年来兴起的机制设计理论为此提供了很好的回答。这种理论研究的是，如何设计一种机制使得外在的激励与个人理性相符合，通过分散的个人行为达到既定的制度目标。它的普遍意义是：给定任何一个制度目标，在行为主体分散化决策的前提下，如何设计一个机制，使得行为主体的个人利益和设计者的预定目标相一致。机制设计理论把制度理解为人们博弈的结果，人们正是在博弈中达到对制度的认知和认可，每一种博弈均衡(结果)对应一种制度目标，机制设计的目的在于找到需要遵守的制度目标对应的博弈均衡。行为人之间的博弈可以分为不连续策略和连续策略的博弈，这两种形式的博弈虽然在求解的数学方法上有些差异，[21]最后达到的结果都不外乎纳什均衡、最优均衡和谈判均衡。纳什均衡形成的条件是博弈双方对对手除了做出最后的决策外无其他的了解，对局者所做的只是在对手策略给定的情况下调整自己的策略以使行为利益达到最大。纳什均衡又被称为非合作博弈，其经典博弈模型是“囚徒困境”[22]，它意味着对博弈单方而言的最优战略组合却会导致整体上对博弈双方都不利的结果。最优均衡是不对称信息下的均衡，知道对方信息的一方便具有主动权和优势，因为他“知己知彼”，他往往是主动变动的，这种均衡的一方被称为“领导者”，另外一方被称为“追随者”，最优均衡对于“领导者”来说是最优的结果，对于“追随者”来说却是最差的结果。谈判均衡的形成条件因双方都对对手有“充分信息和知识”，一方并不比对手有更多的信息或知识上的优势，博弈均衡便是双方妥协或协议的结果。在一个集体中，最优均衡对应的是极少数人获利而其他人遭受损失的制度，纳什均衡对应的是所有人都不能获利的制度，谈判均衡对应的是所有人都能获利的制度。制度选择哪种博弈均衡，意味着制度希望此种博弈均衡对应的人群获利。

　　传统的西方经济学理论为了研究资源配置问题，把现实市场中大量存在的人简化为一个人，制度和法律问题在经济学理论中被忽略。机制设计理论把制度理解为人的交互行为，从而扩展了西方经济学研究范围，使经济研究的理论前提与现实相贴近。并且，机制设计理论从人的交互行为上揭示了制度的设计原理，改写了制度不可设计只能自发演化的结论，实现了制度经济学的重大创新。机制设计理论通过人们之间的博弈培育人们对制度的认知和习惯，使人们的经验和行为经过不断地调整、演化达到既定的制度目标所要求的行为选择。外在制度必须有内在制度的支撑才能有效运行，如果说设定的制度目标是外在制度的话，机制设计理论就是寻找和培育支撑这种制度目标的内在制度，从而使设定的制度目标真正能够实施和运行，而不是使设定的制度目标只停留在口头和文字上。由于经济学一开始就将理论建立在人的行为选择之上，“经济学这种方法不限于研究某一领域，它是我们认识人们理性选择行为的一种方法。”[23]今天的“经济学已经进入第三阶段”。“经济研究的领域业已囊括人类的全部行为及与之有关的全部决定。”[24]以研究经济机制发端的机制设计理论，被广泛地运用于规章或法规制订、行政管理、民主选举、社会制度设计等非经济领域。

　　三、司法调解与机制设计理论

　　司法调解是“通过法官主持下的协商，当事人双方自愿达成纠纷解决的协议”[25]。在法官主持下的司法调解，实际上是原被告双方在法律规则下的博弈。因为法官是熟知法律的，他会将法律规定作为博弈规则准确地传递给当事人。进入国有经济改革，冲突和诉讼多是由于公权对私权的不法侵占和挤压。中国司法的判决方式，是脱离诉讼双方的“黑箱操作”。这里的“黑箱操作”没有任何的贬义，只是说明诉讼双方不了解判决产生的过程，判决也缺乏对拒绝履行的追究机制，这种情形下，判决对作为诉讼一方的公权力缺乏约束力，犹如一纸空文，甚至使很多主张合法私权的人对司法和诉讼失去信心。这也不排除作为公权的诉讼方同法院或法官的串谋。此种场景之下，诉讼的结果就是博弈的最优均衡，公权当事人作为“领导者”而享有最优结果，私权当事人作为“追随者”承担最差结果。而司法调解等于将原来判决的“黑箱操作”公开化，法官将法律规则和法律后果准确传递给诉讼双方，由此开始了诉讼双方的博弈。调解协议的达成是必须要有诉讼双方达成一致同意的，只要是一方不同意，调解协议则不能达成。这时，原来由判决导致的“最优均衡”开始向纳什均衡转化，纳什均衡的局面对诉讼双方都是不利的。纳什均衡描述的只是自利的双方一次博弈的场景，而对于自利的双方多次地重复博弈，博弈双方走出“囚徒困境”的愿望就会越来越强烈。对重复博弈最为经典的解释是无名氏定理，该定理认为，如果参与人有足够的耐心，那么，任何满足个人理性的可行的支付向量都可以通过一个特定的子博弈精炼均衡得到，也就是说，当谈判无限期地进行下去的时候，任何追逐短期利益、背离合作的动机和行为都是不理智的，自利的双方会在博弈规则下不断地谋求合作以建立自己的信誉。这时，司法调解又将纳什均衡向谈判均衡转化，博弈的结果就是双方的妥协和协议达成，作为博弈规则的法律得到遵守。
　　从机制设计和博弈的视角观照，调解是将判决的“黑箱操作”公开化，将中国司法判决所没有或缺乏的拒绝履行的追究机制前移到诉讼阶段，从而使原来不能履行的判决做为协议得以履行。正因为如此，调解才得以成为是“高质量的审判、高效益的审判”[26]。“调解具有自愿及非强制性的特点，可以不运用国家强制力而解决纠纷。而中国当前司法的资源配置与调整能力有限，强制能力和权威性有限，因此注意采用调解方式处理个案，可以避免法院可能遇到的执行不能等尴尬。”[27]

　　司法调解的意义不仅仅在于将原来“权大于法”的公权力拉到法律规则之下，使公权和私权根据法律规则进行博弈，从而比较好地解决或避免了执行判决所存在的问题，同样重要的是，它改变和塑造了法官的行为选择。由于现实生活的细节千变万化，法律只能就现实的最一般情形做出规定，形成了法律的不完备性。为了使不完备的法律能够裁判现实的具体案件，剩余立法[28]成为司法和法律过程的一个必经阶段，这在英美法系中表现为法官造法，在大陆法系中表现为成文法的不断出现。在中国，司法调解的双方当事人根据法律进行的博弈从而达成具有法律效力的纠纷解决协议，实际上分享或者在全部意义上享有了原来由法官行使的剩余立法权。被告、原告从原来审判状态下法律的被动接受者成为调解状态下法律的主动享有者，原来司法判决下可能出现的法官同诉讼当事人的司法场外交易没有空间，由此使得法官成为博弈过程中法律信息的传递者、博弈规则的坚守者。经济转型发展到国有经济改革阶段，司法对公权力的调整乏力，是中国司法缺乏权威和公信力的主要原因，法官不能坚守法律规则和司法做出的判决难以执行反过来又进一步消弱、影响了司法公信力和权威。这一恶性循环构成了中国司法的困局。面对此种困局，司法调解就成为增强司法公信力、塑造司法权威，使中国法治和经济体制改革继续推进的关键。司法调解在把公权力拉到法律规则之下的同时，也把人们从对司法丧失信心的迷途拉回到法律规则的框架内。“有用的规则如果被足够多的人采用，从而形成了一定数量(临界点)以上的大众，该规则就会变成一种传统并被长期保持下去，结果它就会通行于整个共同体。当规则逐渐产生并被整个共同体所了解时，规则会被自发地执行并被模仿。”“在我们日常生活中占有重要地位的规则多数是在社会中通过一种渐进式反馈和调整的演化过程而发展起来的。”[29]所以，中国特色社会主义法律体系所规定的制度目标是需要经过无数个案的司法调解才能到达，通过法律来促进经济转型的任务也需较长的时间才能完成。

　　应当指出的是，本文对司法调解的法理分析得以成立的前提条件是对于博弈规则的一致同意和博弈均衡的达成，这意味着司法调解应当出于当事人的自愿，这种自愿既包括开始意义上的自愿也包括结果意义上的自愿。[30]如果不是出于当事人的自愿，司法调解的积极意义就会大打折扣或者形成新的问题，而一味追求司法调解率，也是违背自愿原则和博弈机理的。只有遵循博弈的自愿原则，尤其是结果意义上的自愿，司法调解对于中国法治进程和经济体制改革的关键性作用才能得到发挥。

　　注释:

　　[1] 《中国特色社会主义法律体系基本形成》[N]，《法制日报》，2009 -09 -23。

　　[2] 据2005 年的《社会蓝皮书》披露，从1993 年到2003 年间，中国群体性事件数量已由1 万起增加到6 万起，参与人数也由约73 万增加到约 307 万。关于近几年的群体性事件，官方还没有公布具体数字，但群体性事件逐年升级并多伴有对抗性质已为众所周知。

　　[3] 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》[M]，法律出版社 2004 年版，第 39 页。

　　[4] 葛洪义：《法治建设的中国道路——自地方法制视角的观察》[J]，《中国法学》2010 年第 2 期。

　　[5] 《马克思恩格斯全集》(第 16 卷)[M]，人民出版社 1956 年版，第 183 页。

　　[6] 《马克思恩格斯全集》(第 1 卷)[M]，人民出版社 1956 年版，第 139 页。

　　[7]周汉华：《变法模式与中国立法法》[J]，《中国社会科学》2000 年第 1 期。

　　[8]同前注[7]。

　　[9]秦晖：《转轨经济学中的公正问题》[J]，《战略与管理》2001 年第 2 期。

　　[10]彭勃：《社会冲突困局与地方发展主义》[J]，《经济社会体制比较》2009 年第 2 期。

　　[11]参见任建新：《充分发挥国家审判机关的职能作用 更好地为“一个中心、两个基本点”服务——1988 年 7 月 18 日在第十四次全国法院工作会议上的报告》[J]，《最高人民法院公报》1988 年第 3 期。

　　[12]张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》[J]，《法学》2007 年第 5 期。

　　[13]王亚新：《论民事经济审判方式的改革》[J]，《中国社会科学》1991 年第 1 期。

　　[14]参见朱景文：《中国法治道路的探索——以纠纷解决的正规化和非正规化为视角》[J]，《法学》2009 年第 7 期。

　　[15]同前注[12]。

　　[16]《国务院法制办负责人就 < 国务院关于加强法治政府建设的意见 > 答记者问》[N]，《人民日报》，2010 -11 -09。

　　[17]龙宗智：《关于“大调解”和“能动司法”的思考》[J]，《政法论坛》2010 年第 4 期。

　　[18][澳]杰勒德·布伦南：《是“为人民的法院”，不是“人民的法院”(上)》[J]，《人民司法》1999 年第 3 期。

　　[19][德]柯武刚、史曼飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》[M]，韩朝华译，商务印书馆 2002 年版，第 119 页。

　　[20][英]麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》[M]，周叶谦译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 154 页。

　　[21]参见张维迎：《博弈论与信息经济学》[M]，上海三联书店、上海人民出版社2004 年版，第68 -73、213 -251 页。

　　[22]囚徒困境描述的是，实施共同犯罪的两个嫌犯，如果两人都不坦白犯罪事实，警方只能释放他们。在嫌犯被隔离审讯的状态下，由于惧怕对方坦白而增加自己的罪行，从而自己主动坦白共同犯罪的事实以争取立功减少自己的罪刑，导致双方都被判刑。

　　[23]张维迎：《经济学家看法律、历史与文化》[C]，载张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店 2001 年版，第 37 页。

　　[24][美]加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》[M]，王业宇、陈琪译，上海三联书店、上海人民出版社 1995 年版，第 3 页。

　　[25]同前注[17]。

　　[26]《王胜俊在全国法院调解工作经验交流会上强调 全面理解和正确把握“调解优先、调判结合”原则 积极推动建设诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制》[N]，《法制日报》，2009 -07 -02。

　　[27]同前注[17]。

　　[28]参见[德]卡塔琳娜·皮斯托、许成钢：《不完备法律：一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》[C]，载《比较》，第三辑，中信出版社 2002 年版。

　　[29]同前注[19]，第 36 页。

　　[30]结果上的自愿在理论上就被称为博弈均衡，博弈均衡是指双方经过博弈，彼此对对方的行为选择表示认可，在心理上没有再改变自己行为的动机。所以，不遵循自愿的原则，博弈均衡不会达成。