论国际私法中的弱者利益保护

晴格格

　　摘 要 在各国经济发展存在巨大差异的今天，弱者利益保护原则被越来越多的国家所认可。本文从弱者利益保护原则本身入手，研究国际私法对弱者利益保护的国际立法、国内立法，并据以总结其不足。通过以中国的《涉外民事关系法律适用法》为基础，分析我国的立法现状从而提出改革建议。

　　关键词 国际私法 弱者 弱者利益保护原则

　　梅因在其《古代法》中曾经指出：“进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。①然而，人类进入 20 世纪之后发现，20世纪法律史的演进在一定程度上体现了“从契约到身份”的这样一个过程。②很多国家在国内实体法中详实了保护特定人员如消费者、妇女、子女的相关条文，以间接调整为主的国际私法也有所体现。施米托夫早在《国际贸易法文选》中就认识到国际贸易保护若放当事人的利益，不仅是正义的需要，而且是发达国家自我利益的需要。③ 卡弗斯提出了弱者利益为优先结果的“优先原则”。④ 弗朗西斯卡基斯提出的“直接适用的法”理论也包含有保护弱者利益的判断标准。⑤ 由此可见，国际私法视阈下强调对弱者利益的保护是大势所趋。

　　一、国际私法弱者利益保护原则的阐释

　　(一)弱者的界定

　　从目前情况看，各国对弱者的内涵、外延并没有一个统一界定，国际私法中关于对处于弱者地位的当事人列为下述几类：一是家庭、婚姻领域中的妇女、婚生和非婚生子女、被监护人、被收养人、被抚养人;二是合同领域中的特定当事方，譬如消费者、雇员等;三是在侵权领域中的被侵权方，不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为的受害方。事实上，弱者的范围远远超出上述列举，这因为造成弱者地位的原因的复杂性，如有的是单纯由于生理、家庭背景等个人因素导致的不利状态，有的是因为市场力量不平衡导致的经济地位悬殊，还有的是因为在知识、技术和信息方面不对等而产生的强弱之分。因此，笔者认为，国际私法上弱者身份的确定实际上就是一个比较的过程，国际私法的弱者即为特定民商事关系中处于劣势或者不利地位的当事人。

　　(二)弱者利益保护原则的理论思考

　　虽然启蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念，但从客观事实看，现实生活的资源占有、身体实力等原因却造成了人与人之间的不平等，产生了强者和弱者，而公平正义，这一亘古不变的价值取向，决定了法律可以对弱者利益进行倾斜性的保护，也就是实施弱者的人权保护，从而实现正义。国际私法作为一个调整涉外民商事关系的法律部门，同样肩负着这一使命，这构成了国际私法保护弱者利益的正当性。⑥ 在强调以人为本、人文关怀的理念下，国际上形成了对弱者利益保护的理论主要有：人权保护理念下国际私法对弱者利益的保护、正义价值论下国际私法对弱者利益的保护、实体法回应下国际私法对弱者利益的保护以及和谐社会构建下国际私法对弱者利益的保护。

　　(三)弱者利益保护原则作为国际私法基本原则的特点

　　弱者利益保护原则作为国际私法的基本原则，第一，体现了国际私法的基本精神。法的基本精神体现立法者的价值取向，国际私法是调整涉外民商关系平等主体间的人身关系和财产关系，其价值在于人的保护，而弱者利益保护原则正是这一价值的反映。第二，具有广泛的适用性。在国际私法中，这一原则体现在了国际私法的各个分支，如涉外婚姻家庭领域、涉外合同法律关系等，同时它也在具体制度，如反致、公共秩序保留中有所体现。第三，具有稳定性。虽然国际私法调整的涉外民商事关系处于变动之中，但其中的核心内容不会发生变更，即平等保护与特殊保护的平衡问题。弱者本身是一个变动的范畴，但弱者利益保护的原则具有稳定性，以维系国际私法中人文关怀的情结。

　　二、国际私法弱者利益保护原则的适用

　　(一)国际私法立法对弱者利益保护的现状

　　1.海牙国际私法会议立法对弱者利益的保护目前，海牙国际私法会议作为制定统一冲突法和程序法方面最具影响、最具成效的国际组织，截止 2008 年底，制定的国际公约达到 39 个，其在有关弱者利益保护方面的公约，尤以家庭、婚姻领域的相关保护公约为主，其中关于保护被抚养人、儿童的特点主要表现为下述几点：一是通过对冲突规范的选择使用来保护被抚养人的相关利益。譬如，在 1973 制定的《海牙扶养义务法律适用公约》中，关于第 4-6 条就体现了这一特点，该条文规定，在扶养义务方面应该首先采用扶养权利人常住居所地的相关国法，但如果其常住居所地的相关国法不能让扶养权利人得到扶养，就可采用扶养义务人和扶养权利人共同国法，假如依据上述的规定，仍然不能使得扶养权利人获得扶养义务人的扶养，就应根据受理机关的相关国内法来执行。二是有关儿童的利益主要是以从未主管机关制定权利以及义务来保护。譬如，1965 年制定的《海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约》，其中第 6 条就是从儿童的利益角度出发，详实了收养批准的相关规定，其规定要求在批准收养前，主管机关必须通过适当的当地机关，详细调查收养人或夫妻共同收养人、儿童及其家庭进行详细调查。⑦ 虽然公约的通过不等于生效，但公约的存在本身就是国际社会关注弱者利益的很好例证。

　　2.欧洲联盟法的立法对弱者利益的保护

　　从区域国际立法来看，欧盟的立法堪称典范。关于弱者利益保护主要有：第一，《罗马公约》中对消费者和受雇人的利益进行了保护。其中第 5 条第 1 款对消费合同做了界定，第 2 款和第 6条即规定了消费合同、雇佣合同当事方尽管有选择法律的自由，但是不得剥夺消费者、受雇人由法律的强制性规定给予的保护。第二，1968 年《布鲁塞尔公约》从管辖权与判决的承认执行方面对被侵权人、受雇人、被保险人的利益保护进行了规定。第三，1998 年《布鲁塞尔公约Ⅱ》对有关离婚、司法别居或婚姻无效的民事诉讼及婚姻诉讼中夫妻双方对子女的亲子责任的民事诉讼作了规定。第四，《罗马公约Ⅱ》规定了通过重叠适用的冲突规范、最密切联系原则及对意思自治的限制方式来实现弱者利益的保护。

　　3.各国立法对弱者利益的保护

　　尽管各国立法中都有关于弱者利益的保护，但是不同地区的立法侧重点有所不同。例如非洲国家侧重于传统的婚姻家庭领域的保护，如 1972 年《塞内加尔家庭法》第 844 条规定：“因确立亲子关系而变更子女的国籍时，这种变更可选择对子女最有利的时机以确定可适用的法律”。而立法较先进的西欧及美洲地区，除了婚姻家庭领域，还涉及雇员及消费者利益的保护。目前在各国对弱者利益的维护方面，国内立法保护的特点主要体现如下：其一，家庭婚姻领域中的儿童、未成年人的利益保护，总体上各国都比较重视并成为其关注的焦点。其二，合同领域中对弱者的利益保护，主要是通过对意思自治原则加以限制来维护其利益。其三，侵权领域受害者的保护主要在产品责任保护上，且主要将选择适用法律的权利提供给原告。

　　(二)国际私法基本制度与弱者利益的保护

　　1.识别的依据与弱者利益的保护

　　识别作为法官的一种思维活动，会受到一国规则制度的制约，但一国良好的规则制度应当体现人道、公正，是能够保护弱者利益的;如果一国本身没有这样的规定，那么一个有良知的或者真正合格的法官也应本着人文关怀之情作出有利于弱者的识别。⑧截止目前，学者们关于识别的根据主要存在如下一些主张：功能定性说、准据法说、法院地法说、个案分析说、分析比较说、折中说等。⑨笔者认为，虽然法院地法说是目前较多国家的做法，但是国际私法案件毕竟与国内案件不同，过分强调法院地法的结果可能是以否定事实上应皈依的其他有关法律的适用为代价的。准据法说无疑是本末倒置，翻了逻辑错误。而剩下的如分析法与比较法、个案分析说等作为弹性的识别依据更能保护弱者的利益。

　　2.公共秩序保留与弱者利益的保护

　　公共秩序保留的职能，是为了保持内国的重要利益而例外地排除原则上应适用的外国法，此类规则的产生经常源于政治、经济利益、国家安全或者源于一国善良风俗，并未直接与对弱者利益保护联系起来。因此通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想，但是在实际运用中目前上不具有普遍适用性。 ⑩但是公共秩序在运用过程中，确实又在一定程度上保护了弱者的正当权益。例如，1926 年 10 月 3 日德国最高法院一个判例：一个船员雇佣合同因订立时有胁迫情形而被请求撤销。按照当时德国国际私法应适用土耳其法，依土耳其法，该胁迫不构成撤销合同的原因，该法院根据公共秩序保留排除了土耳其法律的适用，适用了德国法，撤销合同，保护了受雇佣船员的利益。⑾

　　3.反致制度与弱者利益的保护

　　尽管国际社会对反致的态度不一，但反致制度使得一国法院以其冲突规范指引适用外国法时，创造出适用内国法或者外国法或者第三国法的多重选择范围，为在具体案件中实现特殊政策或结果的选择提供了回旋空间，增加了法律选择的灵活性，扩大了法律选择的范围。⑿法国最高法院曾判决通过接受从婚姻举行地法向当事人本国法的反致，两个信仰犹太教的叙利亚人在意大利由犹太教教士举行的宗教婚姻为有效婚姻(本来依意大利法则无效)，并声称：“这种反致的运用是有道理的，因为它导致摩西法律的适用，当事人本来就希望按照该法规定的意识举行婚礼，而且反致使得他们的结合有效”。⒀该案中善良的夫妇，相对于不同的宗教信仰，一定程度上可看作是弱者，而他们利益的保护恰好得益于反致制度。

　　(三)国际私法对弱者利益保护的不足

　　1.保护的范围不足及保护的不当

　　如前所述，各国关于弱者的判断标准及识别方法的不用，使得国际私法无法很好地、完全地保护真正的弱者，即使对比较容易被识别为弱者的对象也没有全部进行保护。而且现有的一些规定是不利于发展中国家及其当事人这类弱者的。

　　2.缺乏完善的保护弱者的国际私法方法

　　当前，总体上各国国际私法对弱者的保护还不完善，立法中的有关规定较为简单，使用范围狭窄。各国多采用“盲眼”的冲突规则方法，虽然该冲突规则在本质上表现出了对弱者的保护，但是按照这种规则来援引的实体法不一定能达到真正保护弱者的效果。譬如在《瑞士联邦国际私法》中的第 120 条规定：“不允许当事人自行选择适用的法律，而只适用消费者惯常居所地国家的法律”。但实际上，消费者惯常居所地的法律有可能在消费者保护方面存在一定的盲区，并不一定适用于保护弱者利益。另外，国际私法对弱者利益的保护存在的问题还表现在保护弱者的法律法规尚没有当作一种首要的系属公式，对弱者利益保护同其他冲突规则方法的关联缺乏研究等。

　　三、中国国际私法与弱者利益的保护

　　(一)中国国际私法弱者利益保护的立法现状

　　在实体法方面，我国是采用刚性宪法的国家，宪法是我国的根本大法。我国宪法的一些原则规范已经体现了对弱者利益的保护，如《宪法》第 48 条、49 条规定了对妇女、儿童利益的保护。我国以保护特定主体权益为标题的法律有无不，分别是《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《残疾人保障法》、《归侨侨眷保护法》和《消费者权益保护法》。此外《婚姻法》第 25 条对非婚生子女的利益进行了规定。在冲突法方面，在《涉外民事关系法律适用法》出台以前，我国的国际私法则采取的是分散式立法，其法律适用规定分散在《继承法》、《海商法》、《民法通则》等法律规范中。而在《涉外民事关系法律适用法》中的规定体现了该原则：在家庭领域，父母子女人身、财产关系适用与共同惯常住所地的法律，如果是处在不同居住地的，适用于一方惯常住所地的法律或是国籍国法中有利于保护弱者权益的法律;扶养，适合于一方当事人国籍国法律、经常居所地法律或者当事人主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

　　(二)中国完善国际私法弱者利益保护的措施

　　《涉外民事关系法律适用法》相对于以往的分散式立法，有明显的进步，首先，在婚姻家庭领域将“规则选择”方法改为“结果选择”方法;其次，在合同领域采用有限分割，将消费合同和劳动合同单列出来采用有限制的意思自治;最后，在侵权领域区分了一般侵权行为与特殊侵权行为，对产品责任和网络侵权的被侵权人做了特殊保护。

　　1.条约批准方面的建议

　　这里所指的条约主要是指国际私法会议制定的冲突法方面的条约。中国加入了 1965 年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970 年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》两项海牙公约，签署了 1993 年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，但是中国内地迄今为止并没有批准任何有关法律适用的公约。一般来说，条约只对缔约方有约束力，我国不加入条约，就有可能游离于“游戏规则”之外。因此，我国可以考虑批准某些冲突法方面的条约，尤其是涉及弱者利益保护方面的条约。

　　2.在国内立法方面将弱者利益保护引入公共秩序保留

　　我国关于公共秩序保留的规定在《涉外民事关系法律适用法》中，“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”。由此可见，我国是采取直接限制的立法模式，是基于外国法的适用将违背我国的社会公共利益，而法律却为明确社会公共利益的外延，因此我国立法可以将特定情况下的国际民商事关系中的弱者利益作为社会公共利益的一部分，从而利用该制度实现维护社会公平正义。如果说 21 世纪是人类更为进步的时代，那么其中必然包括基于社会是指公平和正义对弱者的倾斜性保护。国际私法的根本任务是力求达成国际民商事纠纷较为公正的结果，而保护弱方当事人的利益正是其公平正义、人文关怀的体现。因此，研究和贯彻实施弱者利益保护原则展示了国际私法价值取向的高度文明性，有深刻的理论和实践意义。

　　注释：

　　①[英]梅因。古代法。商务印书馆。1984 年版。第 97 页。

　　②[美]罗科斯·庞德著。唐前宏译。普通法的精神。法律出版社。2001 年版。第 18-20 页。

　　③[英]施米托夫著。赵秀文译。国际贸易法文选。中国大百科全书出版社。1993 年版。第515-516 页。

　　④Cavers David F.， A critical of the choice of law problem， HLR47.1993.

　　⑤徐东根。国际私法趋势论。北京大学出版社。2005 年版。第 153 页。

　　⑥⑦曲波。国际萨法本体下弱者利益的保护问题。法律出版社。2009 年版。第 14 页，第40 页。

　　⑧吕国民。国际私法。中信出版社。2002 年版。第 133-134 页。

　　⑨李双元。国际私法学。北京大学出版社。2000 年版。第 172-177 页。

　　⑩徐东根。人文关怀与国际私法中弱者利益保护。当代法学。2004(9)。第 17 页。

　　⑾许军珂。论国际私法对弱者正当权益的保护。法学杂志。2003 年。第 24 卷。

　　⑿徐伟功。论国际私法中的自由裁量权问题(硕士学位论文)。中南政法学院。1999 年。第 26 页。